臺灣高等法院刑事-TPHM,89,聲再,394,20001102

臺灣高等法院刑事裁定 八十九年度聲再字第三九四號
聲 請 人
即受判決 人 甲○○
右列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院八十六年度上更（二）字第四七號中華民國八十七年十二月十六日確定判決（台灣新竹地方法院八十二年度訴字第一二二八號、台灣新竹地方法院檢察署八十二年偵字第五八四二號），聲請再審，本院裁定如左：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨：如附件所示。

二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。

惟所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。

而受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院八十五年度台抗字第三０八號裁定參照）。

次查，所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言（最高法院七十年度台抗字第一六一號裁定參照）。

又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，已經確定判決法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院七十七年度台抗字第五十五號裁定參照）。

綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。

三、經查本院八十六年上更（二）字第四七號確定判決認定聲請人觸犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，係以：

（一）范秉忠之母范吳龍妹於八十年一月三十日去世，曾寄訃文予被告，被告並簽交總務科致送奠儀六百元，有上開訃文及請款單一份在卷可證。

被告與范秉忠理應熟識無疑；

況證人李素蘭於偵查中均證稱：「我們學校（雙溪國小）的採購大部分都是向前鋒社范秉忠購買，並且由校長直接和范秉忠接洽，我們僅是負責有關的行政作業，我前述圖書設備採構即是由校長指示交給范秉忠承包」（見調查局卷第十八頁），證人林福龍亦證稱：被告對廚房設備採購工程及圖書室設備採購案均指示交由前鋒社之范秉忠辦理等語明確（見調查卷第二十一頁），並有新竹縣政府函請雙溪國小積極辦理前開二程案之函文由林福龍加註：「校長指示㕑房設備請前鋒社估計」、「重新設備購置學生所而，委前鋒社⒊⒌下午辦理」等字樣在卷可稽（見同卷第二十二、二十三頁）；

足見被告指示由范秉忠負責承包，而范秉忠乃以圍標方式以配合合法競標之外觀，亦可證明被告與范秉忠顯非泛泛之交，尚非僅與范秉忠之兄范秉台熟識而已，被告所辯其與范秉忠並無特殊關係等詞，委無可採。

（二）雙溪國小發展與改進國民教育第二期計劃八十年度工程及設備核配表中廚房設購置訂製案，係經新竹縣政府以⒓⒎府教國字第九六六二四號函核定雙溪國小辦理；

又雙溪國小八十一年度發展與改進國民教育第二期計劃各項工程設備核配表中圖書室設備購置訂製案，亦經新竹縣政府以⒓⒎八十府教國字第二二九五四號函核定雙溪國小辦理；

有該二案全部辦理經過之文書資料、廚房設備購置訂製案共計七十八紙、圖書室設備購置訂製案共計六十紙在卷可按，由此可知，廚房設備採購工程及圖書室設備採購案均由雙溪國小辦理採購事宜，被告身為雙溪國小之校長，對該二項工程之採購自負有監督之責甚明。

（三）廚房設備採購工程之投標者，「忠台實業有限公司」負責人范吳龍妹為范秉忠之母、「光采企業社」負責人邱鄧碧蓮為其岳母、「玻亞行」負責人徐范棠嬌為其姐，圖書室設備採購案之投標者分別為其友許期所開設之「霖鐸企業股分有限公司」及同前述之「玻亞行」、「光采企業社」，非親即友；

而證人林福龍證稱：不論得標者為何人，均由范秉忠前來訂約，部分貨物係用寄送交付，部分貨物則由范秉忠親自送來等語；

證人李素蘭則稱：伊請相關老師開據書單彙整後，依被告之指示交給范秉忠等語；

而證人即專司圖書管理之周美香則稱：校長甲○○曾將圖書目錄交給伊圈選，當時范秉忠也在場，校長所交之圖書目錄為范秉忠所提供，伊當場向范秉忠質問上開書目是否欲依目錄表之定價賣給伊之學校，范某答是，伊再問，這些書在外面買都可以定價八折購得，為何你不打折﹖范秉忠答稱你不懂，你這樣辦事，在學校裡是辦不通的等語；

另新竹市調查站於八十一年十月五日至新竹縣竹東鎮范秉忠所開設之前鋒社搜索，恰搜得上開二項工程之合約書，有上開合約書扣案可稽；

綜上以觀，上開二項工程之投標者非范秉忠之親人即其友人，而被告於採購時又僅通知范秉忠前來，最後簽約者亦係范秉忠，實際履約者亦係范秉忠，合約書亦係在范秉忠開設之「前鋒社」搜得，足知本件係被告縱容范秉忠利用親友以圍標之法而得標圖利，已甚明灼。

而依上揭證人周美香之證詞，被告就范秉忠承包採購物品之價格確有偏高顯然已知情。

（四）廚房設備採購工程參與投標之廠商有「忠台實業有限公司」、「光采企業社」、「玻亞行」等三家公司行號，「忠台實業有限公司」所營事業範圍，依經濟部公司執照所載為：體育器材、教育用品、視聽資訊器材及中西樂器之裝配及買賣、保溫杯、瓷杯、玻璃杯皿、筆、台、茶具組、公文包、手提箱、鎖匙鍊之買賣等，並無經營雙溪國小廚房設備採購工程中之開水機；

而「光采企業社」係經營教育用品（教具圖書類）、家具買賣及裝璃，亦未經營廚房用具業務；

而「玻亞行」係經營手套買賣、自然課美勞科用品、圖書設備、遊戲器材、音樂器材買賣之業務，均有營利事業登記證在卷可證，上開「忠台實業有限公司」、「光采企業社」、「玻亞行」均未經營開水機之買賣，竟能以該三家公司行號投標，且由「忠台實業有限公司」得標，實與常情有違。

（五）圖書室設備採購案參與投標者有「玻亞行」、「光采企業社」、「霖鐸企業股份有限公司」等三家，而由「玻亞行」得標，雖「玻亞行」負責人徐范棠嬌稱：伊確有承包圖書室設備採購案，並由伊夫徐清一負責接洽、送貨等語，證人徐清一亦到庭為相同之陳述，且稱：與伊接洽者為林福龍，價目表較書內尾頁所載為貴一節，伊後來以送書之方式解決等語，然經檢察官詢其是否認得當時亦在庭之林福龍（未告知姓名），徐清一則無法辨認（見偵查卷第七十一頁反面），足知徐清一所言係迴護范秉忠甚明，徐范棠嬌及徐清一之證詞均不足採信。

（六）依前說明，本件被告有指示廚房設備採購工程及圖書室設備採購案應請「前鋒社」辦理等事實，業據證人林福龍、李素蘭、周美香等人陳述甚明，而各該購置案之得標人雖非「前鋒社」，然二次得標之「忠台實業有限公司」、「玻亞行」確均由范秉忠前去雙溪國小辦理得標手續及送貨事宜，而且價格比市價高出甚多，而范秉忠之前鋒社店中，又被搜得忠台實業有限公司與雙溪國小所訂立之合約書，其間蹊蹺不言而喻，豈能謂之巧合？亦見證人李素蘭於調查站所稱：我們學校的採購大部分都是向「前鋒社」范秉忠購買，並且由校長直接和范秉忠接洽，我們僅是負責有關的行政作業；

另證人余成崧亦稱：我們曾經在開會時提出范秉忠這個包商所提供的採購品，品質差、價格貴，希望以後不要再找他承包，當時校長僅表示以後會考慮，但事後仍然將學校的採購交給范秉忠承包等情，尚屬信而有徵。

（七）前述廚房設備採購工程中之開水機二台係即由范秉忠於八十年七月間向「明泉企業社」負責人羅炳芳以每台一萬四千五百元（含安裝費及運費）訂購偉志牌二十加侖開水機二台（與東牌同規格之開水機為同級品）指定安裝在雙溪國小，羅炳芳即向新竹地區總經銷商「志鋒企業有限公司」負責人徐傳祿以每台定價一萬九千三百元之七折即一萬三千五百元價格訂購二台轉賣予范秉忠，並於八十年七月十一日指定逕送往雙溪國小安裝之事實，業據證人羅炳芳到庭結證明確（見調查局卷第二十四、二十五頁，本院更㈡卷第二十頁反面、第二十一頁），核與證人徐傳祿證述之情節相符（見調查局卷第二十九、三十頁），並有明泉企業社價單影本可稽（見調查局卷第二十八頁）。

而偉志股份有限公司於八十年七月間，二十加侖開水機每台市價為一萬九千三百元，但隨季節或一次訂購數量超過十萬元以上，則視情形打九折或九五折優待，但不包括安裝費及運費，復有該公司八十六年三月五日（八六）偉字第Ｏ一七號函、八十六年五月十三日（八六）偉字第Ｏ四九號函可稽（見本院卷第五十二頁、第九十四頁）。

而本件雙溪國小向范秉忠僅購入開水機二台，金額顯未逾十萬元，依上開函示，市價應無折扣，即范秉忠可依市價即定價一萬九千三百元出售，再加計安裝費及運費一千元，合計安裝費及范秉忠應得之利潤，每台得以二萬零三百元出售。

然范秉忠係以高於市價之價格即以每台三萬一千三百五十五元之高價轉售予雙溪國小，亦有估算表可查（見調查局卷第五十四頁反面），依此計算，有使范秉忠圖得二萬二千一百十元 ([31,355×2]-[20,300×2]＝22,110）之利益甚明。

（八）另圖書室設備採購案，其中「高思兒童遊戲數學」一套十二冊，每冊定價二百元，總價二千四百元，市價係按訂價八折即每套一千九百二十元出售；

「機器貓小叮噹漫畫全集」一套五十冊，每冊定價一百五十元，總價七千五百元，市價係按訂價之九折即每套六千七百五十元出售；

「小叮噹科學趣味小百科」一套十五冊，每冊定價一百五十元，總價二千二百五十元，市價係按訂價九折即每套二千零二十五元出售等事實，分據證人即各該書籍之經銷商負責人張韋文、謝清煌結證在卷（見本院卷第一六Ｏ、一六一、一六九、一七Ｏ頁）。

而本件雙溪國小向范秉忠僅購入上開三套書籍，依上開證詞，就「高思兒童遊戲數學」一套十二冊，可按市價即每套一千九百二十元出售；

「機器貓小叮噹漫畫全集」一套五十冊，可按市價即每套六千七百五十元出售；

「小叮噹科學趣味小百科」一套十五冊，可按市價即每套二千零二十五元出售，即可取得合理之利潤。

但范秉忠係以高於市價之價格即就「高思兒童遊戲數學」一套十二冊，以二千三百九十元轉賣；

就「機器貓小叮噹漫畫全集」一套五十冊，以七千四百六十四元轉賣；

「小叮噹科學趣味小百科」一套十五冊，以二千九百八十八元轉賣，亦有圖書估算表可佐（見偵查卷第四十八、四十九頁）。

據此計算，范秉忠共圖得利益二千一百四十七元[(7,464-6,750)+(2,390-1,920)+(2,000- 0000)=714＋470＋963=2,147]。

（九）被告苟無圖利廠商之犯行，何以學校老師如林福龍、李素蘭、周美香、余成崧等多人竟會一面倒均為不利被告之證詞，且對被告「關照」范秉忠之情均為一致陳述，而竟無人為之緩頰？此恐非個人恩怨，或如被告所稱是因其推動校政太嚴，林福龍等老師乃挾怨報復等情，所能自圓其說；

應屬確有其事，證人林福龍、李素蘭、周美香、余成崧等始能對同一事情有同一之說詞；

綜上，被告所辯伊未圖利他人不足採信，本件事證已明，其犯行洵堪認定等情。

此有該判決在卷可查。

四、經查本院原確定判決論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利之罪刑，已敍明所憑之證據及其認定之理由。

尤以就聲請人事前指示林福龍，關於廚房設備採購工程及圖書室設備採購案應請范秉忠任負責人之「前鋒社」辦理，嗣參與投標之各廠商或其負責人，與范秉忠非親即友，且不論得標者為何人，均由范秉忠前往訂約，實際履約者亦係范秉忠，甚且合約書亦係在范秉忠開設之「前鋒社」搜得及本案購置之設備、圖書等顯較市價為高等事實，亦即就聲請人如何在主觀上有圖利他人之犯意，在客觀上有圖利他人之具體行為，已詳敍所憑之證據及其認定之理由。

聲請人雖以林福龍就是否訪價一事，於原審法院八十二年十二月十六日庭訊所陳﹕「記不得了，均是委託前鋒社辦理，是校長叫我請前鋒社估價我就請前鋒社估價」與其於另案檢察官訊問時（本院按，該案係聲請人於本案判決確定後具狀向檢察官告發林福龍瀆職而開始偵查之案件）所供：「我有訪價，訪了兩家，預算書所載飲水機之價格：：：應該是相當」、「我在新竹市區走訪兩家廠商，價格相當」各等語，並不相符；

且若林福龍確進行訪價，即使聲請人曾指示請前鋒社估價，亦不致發生飲水機售價與市價顯不相當情事云云。

經查，林福龍於原審法院訊問固有前述之證詞（見原審卷第四九頁反面），於新竹地方法院檢察署檢察官訊問時確供稱：「我有去訪價：：：除了前鋒社外，我又去訪價二家」（見同署八十八年偵字第六八七號卷第十四頁正面，聲請人及監察院調查報告均誤載為六八六號卷，附此敘明）；

林福龍於該案另提答辯狀，亦稱：「我曾確實在新竹市區走訪二家廠商（除前鋒社外），所查訪價格相當」等語（見同上卷第二十六頁反面）。

然姑不論聲請人所指林福龍在檢察官訊問時所為之供述及所提之答辯狀，係在八十八年二月十九日（筆錄部分）及同年月二十二日（答辯狀部分）始發現（見前述筆錄及答辯狀），顯在本案最後事實審於八十七年六月十八日言詞辯論終結後（見本院八十六年上更（二）字第四七卷第一九四頁審判筆錄），依上說明，已不具證據之新鮮性。

能否以此作為聲請再審之理由，已非無疑。

縱認林福龍就此部分之事實，在此之前已有證述，可認為係發現在後之證據。

然觀林福龍於該檢察官訊問時堅指，係聲請人指示請前鋒社估價等語（見前開偵卷第十四頁正面筆錄及前述答辯狀），已見聲請人循私之意圖。

且林福龍於八十二年十二月間原審訊問時，就有無訪價、投標廠商有無到校、有那些公司投標、前鋒社有無得標等，均稱，時間太久了，忘記了等語（見原審卷第四十八反面、第四十九頁）。

其時距本案採購時間之八十年間約僅二年，林福龍尚且未能明確記憶，何以在八年後於檢察官訊問時，可更得清晰之記憶？又如前所述，該案係聲請人因本案被判決有罪確定後，告發林福龍承辦此採購案涉犯瀆職罪而開始偵查，林福龍為免被訴，而辯稱均已依規定程序辦理，乃情理之常，檢察官偵查結果雖採信林福龍之辯詞而為不起訴處分（見該案不起訴處分書），然縱認林福龍曾另向其他廠家訪價，但究係向那些廠家訪價？訪價結果如何？是否已依訪價所得訂定底價？均有未明。

核僅係於事後追述當時之空洞言詞，顯不足以推翻確定判決所憑之證據，難謂係確實之新證據（最高法院三十三年抗字第七０號判例參照）。

況訪價之目的在訂定底價，以便決定參與本案投標之各廠商，何者得標。

但本採購案之投標結果，得標人係以顯高於市價之價格得標，聲請人有圖利得標人之行為，已經本院確定判決，認定甚明。

足見訪價之有無，尚不足以變更原確定判決之認定。

五、聲請人雖又以，本院原確定判決僅依范秉忠之母范吳龍妹之訃文曾寄達聲請人，後者且因而致送新台幣六百元之奠儀，即認聲請人與范秉忠熟識，係採證違法云云。

經查原確定判決固確有「范秉忠之母范吳龍妹於八十年一月三十日去世，曾寄訃文予被告，被告並簽交總務科致送奠儀六百元，有上開訃文及請款單一份在卷可證。

被告與范秉忠理應熟識無疑」之論述（見判決理由二、（一）），然綜觀該段判決理由之論述，原確定判決係另引證人李素蘭、林福龍之證詞及新竹縣政府函請雙溪國小積極辦理前開採購案之函文中有林福地加註之：「校長（按即聲請人）指示㕑房設備請前鋒社估計」、「重新設備購置學生所而，委前鋒社⒊⒌下午辦理」字樣，始認聲請人與范秉忠顯非泛泛之交（見同上判決書理由後段）。

顯非僅以聲請人收受上述訃文，即遽以認定聲請人與范秉忠非泛泛之交。

原確定判決並依上說明，進而認定聲請人「非僅與范秉忠之兄范秉台（按亦在新竹教育界服務）熟識而已」，亦即已明白否定聲請人所辯係因與范秉台熟識始致送奠儀。

按證據之證明力應由法院依自由心證認定之，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。

本院原確定判決綜合前述人證、物證，而認聲請人與范秉忠非泛泛之交，並無違反經驗法則或論理法則情形。

此由聲請人上訴最高法院時，曾爭執確定判決未斟酌范秉台所為有利於聲請人之證詞，經最高法院以﹕「證人范秉台與上訴人相識，並不排除范秉台之弟范秉忠亦與上訴人相知且有深交之可能性，原審未說明不採范秉台所供與上訴人相識之證詞為上訴人有利論定之理由，亦與判決結果不生影響」等語，更可印證。

綜上所述，聲請人此部分之聲請理由，非惟已經本院原確定判決中審酌，不再具備證據之新鮮性，依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，已不得聲請再審；

縱認係新發現之證據，亦因不影響於判決之結果，難認其聲請為有理由。

六、聲請人再以，林福龍於前述函文上之意見加註，並未依規定陳核校長即聲請人，係林福龍自簽自決，亦未於事後呈核，顯有瑕疵，原確定判決竟以該簽辦程序有瑕疵之公文上所記載之文字，作為認定聲請人有圖利廠商之積極證據，而認採證不當云云。

惟查，林福龍就上述公文之簽辦，雖確有瑕疵，然我國刑事訴訟法就何種證據不具證據能力，僅於刑事訴訟法第一百五十六條、第一百五十九條及第一百六十條設有排除之規定，簽辦程序有瑕疵之公文之證據能力，並不在法定排除之列。

又關於證據之價值即證明力之高低，責由法院自由判斷，已如前述，上開公文在行政簽辦程序上雖有瑕疵，然本院確定判決依公文上之記載，參照林福龍、李素蘭、周美香之證詞，並參酌本案兩項工程分別由「忠台實業有限公司」、「玻亞行」得標，然簽約、履約均由范秉忠為之，且該兩項工程訂立之合約書竟在范秉忠經營之前鋒社店內被搜獲等事實，而認定上訴人確有就本案兩項工程指示承辦人交由前鋒社范秉忠承包之圖利犯行。

於採證上並無違反經驗法則或論理法則之不當或違法。

亦即簽辦程序有瑕疵之公文，依法並非無證據能力，至於公文內容之證明力高低，則由法院綜合各項直接或間接證據作判斷，就證明力之判斷，若無違反經驗法則或論理法則，即不能指為違法。

聲請人指本院原確定判決，在採證上不當，尚屬誤會。

況縱有採證不當之違法情形，依刑事訴訟法第四百二十條之規定，亦不得作為聲請再審之理由。

至聲請人另以上開公文上之瑕疵，「亦為足證被告無罪之新證據」云云。

然公文之瑕疵早已存在，且經本院原確定判決斟酌，並非新發現，瑕疵本身更非新證據。

應併敘明。

七、聲請人另以，林福龍隱匿與范秉忠經營之「前鋒社」早有業務往來之事實，而於本案偵、審中極力撇清與范秉忠之關係，讓人有實係林福龍圖利范秉忠之合理懷疑云云。

經查，本院原確定判決雖未就林福龍與范秉忠經營之「前鋒社」在本案採購前有無業務往來之事實為斟酌。

然林福龍固係本案廚房設備採購工程之承辦人及圖書設備採購工程之接辦人，聲請人則係上開工程事務負責監督之行政首長，即使林福龍承辦或接辦本採購案時，在處理程序上有瑕疵，甚或增列開水機部分之預算額度，有聲請人所指圖利范秉忠之嫌，仍不足阻却上訴人基於監督立場另行圖利范秉忠之違法性。

亦即，縱認林福龍與范秉忠經營之「前鋒社」在本採購案前早有業務往來，甚至相互熟識，亦不影響於原確定判決事實之認定。

聲請人關於此部分之聲請，亦無理由。

八、綜上所陳，聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之情形，自難認為有再審之理由，應予駁回。

依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠
法 官 林 瑞 斌
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 丁 淑 蘭
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二 日