臺灣高等法院刑事-TPHM,89,聲再,622,20001121

臺灣高等法院刑事裁定 八十九年度聲再字第六二二號
再審聲請人
即 被 告 甲○○
乙○○
右聲請人因侵占等案件，對於本院八十八年度上易字第二六六四號確定判決聲請再審本院裁定如左：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當時已存在，為法院及當事人所不知，事後始經發見者而言（最高法院四十七年台抗字第一一Ｏ號裁定要旨參照），且須以可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限(最高法院四十一年台抗字第一號判例參照)。

又不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，以就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，固得聲請再審，惟該漏未審酌證據仍須以可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限，此觀刑事訴訟法第四百二十一條規定自明。

二、經查，再審聲請人即被告甲○○於民國（以下同）八十四年十二月底某日，以其原所經營、位於苗栗市○○路五七號之餐廳欲加盟海霸王餐廳（下稱海霸王）連鎖經營，亟需資金為由，邀約自訴人王秋欽與訴外人羅志明等人合夥投資海霸王苗栗加盟店，定名為「翠亨村餐廳」，約定總投資金額為新台幣（下同）二千四百萬元，分為二十股，每股一百二十萬元，由合夥人認股，王秋欽遂認二股，共出資二百四十萬元交付予甲○○，甲○○則認購五股，惟其所需繳付之資金六百萬元於扣除翠亨村餐廳受讓其原先在同址所經營之餐廳內之設備折抵五百萬元部分，僅須再出資一百萬元，合夥人並開會推舉甲○○為翠亨村餐廳負責人，負責籌組翠亨村餐廳之設立，其妻即被告乙○○則出任翠亨村餐廳總經理，王秋欽為監察人，翠亨村餐廳並自八十五年三月二十九日青年節當日正式對外營運；

甲○○與乙○○二人均為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，並犯意聯絡與行為分擔，自開始籌備翠亨村餐廳起，即利用其等於職務上經手帳款之便，先後侵占合夥款項。

嗣王秋欽等人認翠亨村餐廳自營業後人潮不斷何以所賺不多後，甲○○遂於同年五月十一日合夥股東會議前一日（即十日），明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之翠亨村餐廳籌備期間之各項費用概估單，包括如原判決附表所列之加盟金、設計費、桌椅採購費用等，並以此單據提出行使予其他合夥人結算翠亨村餐廳之支出費用，嗣該合夥發覺翠亨村餐廳之帳款有異，在同年七月十九日撤換甲○○並由王秋欽任翠亨村餐廳負責人後，經一一清點並詢問進貨廠商及海霸王公司後，始得知被告二人上開費用概估單內浮報多項費用（詳如原判決附表所示），共計侵占如原判決附表所示之合夥款項共計達一百十萬三千五百元（自訴人誤算為一百十六萬二千五百元），並致生損害於翠亨村餐廳各合夥人等侵占等犯行，業據原判決臚陳甚詳。

三、再審聲請理由雖以：（一）再審聲請人於八十五年五月十一日非以「籌備費用概估單」結算，否則即無剩餘。

（二）依合夥餐廳海霸王加盟店股金結算表，再審聲請人並未保管入股金，而係在自訴人等三人聯名開立之帳戶出入，再由再審聲請人檢據請款，因認確定判決有違誤，爰依法提起再審聲請云云。

惟查：

(一)在再審聲請人即被告甲○○提出帳目時，被告甲○○係在同年三月五日前即已交付海霸王加盟金與設計費，此有海霸王於八十五年三月五日所開立予翠亨村餐廳之加盟金七十三萬五千元與設計費三十六萬七千五百元之統一發票二紙附卷可稽，但被告甲○○於同年五月十一日提出之帳目分別就此二項費用列為：一百二十萬及六十萬元，顯然不實。

(二)雖被告甲○○提出海霸王事後有就翠亨村餐廳所報之坪數爭議，惟在八十五年五月十一日召開合夥會議時，海霸王尚未追加任何加盟金或設計費，翠亨村餐廳就加盟金或設計費，亦未再支付給海霸王爭議之任何費用，被告甲○○竟列各增列四十六萬五千元與二十三萬二千五百元，亦不實。

(三)原判決附表編號三所列之①至⑥桌椅採購費用部分，依據再審聲請人即被告乙○○所親筆書寫、簽名之訂購單所載編號第一至六、八號之四人份、六人份、五尺等大小之桌面、桌腳與自助餐所用之銅罩上所列之各項單價、金額、數量，被告甲○○於原審法院八十七年十一月三日庭訊時自承係以此訂購單來採購訂貨，然比較被告甲○○於其所提出採購單第九、六九至七四號所列之金額卻各有差距（詳如原判決附表編號三內容所示），此部分相較共差距九萬九千元，且被告甲○○於提出其所列之採購單時，亦無詳細之明細單據可供合夥查對，亦不實。

(四)原判決附表編號四所列之切肉機部分，依據上開被告甲○○所立之採購單一台金額為二十五萬元，然據自訴人向原供應廠商上原食品機械有限公司求證得知，翠亨村餐廳所購買之全自動日製切肉片機一台僅須十六萬元，有上原公司所出具之證明書一紙在卷可考，被告對此亦不能交代何以明明只須十六萬元之機器卻逕自列報二十五萬元。

(五)廣告招牌費用部分，被告甲○○提出之廣告招牌費用帳目上係列四十七萬一千元，依其所提出給合夥股東之廣告招牌採購估價單之內容，所支出之項目僅有：立式、橫式、霓虹燈、吊車費、電焊費等，惟庭訊時被告甲○○辯稱：海霸王介紹的廠商價錢太高．．．伊找台中的廠商約「二十五」萬多，又股東會提議製作苗栗市及臨近十鄉鎮○路線指標及重要路段之廣告招牌，由股東介紹開益公司承製，已聯絡好，但地點及路線尚未全部定案．．．以該金額暫列於帳目上云云，二相比較，並無被告甲○○所謂之十個路線指標及重要路段之廣告招牌估價。

況證人即開益公司職員黃惠琴，亦證稱：有向翠亨村餐廳提出招牌之單價分析，但沒有製作招牌成品，亦未向被告甲○○請款等語，由此益臻被告甲○○於翠亨村之籌備期間根本未支付上開所謂之十個路線指標及重要路段之廣告招牌費用，竟仍將其列於帳目上，自有意圖為自己不法之所有之行為。

四、基於以上原確定判決諸理由，上開再審聲意旨所述，或已卷存而為原判決所不採，或為再審聲請人主觀判斷及避就之詞，顯不足以動搖原判決，依照上開說明，本件聲請不能認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。

中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 林 蓓 瑜
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十七 日