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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三五二號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 鍾烱錺 律師
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第六二二號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第三六九三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知臺北縣中和市○○○段○路鹿寮小段二七三地號係他人所有之法定山坡地，詎竟擅自於民國八十八年八月三十一日前之不詳時間，在上址以挖土機開挖整地而墾殖，嗣經臺北縣政府於八十八年八月三十一日在上址查獲，因認被告違反山坡地保育利用條例第十條規定，而犯同條例三十四條第一項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。
而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
最高法院著有判例可循（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。
訊據被告乙○○堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：當天是在臺北縣土城市被查獲，並非在臺北縣中和市，該土地是伊祖父及其兄弟、親戚所共有，渠等均已去世，然未辦理繼承登記，當天有挖土機在附近修築墳墓，伊請該挖土機司機將水池旁之大石頭搬開，以免滾落水池，結果被誤會在開挖、墾殖，伊沒有僱用挖土機挖墾等語。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以被告乙○○坦承不諱，並有臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄、地籍圖謄本、土地登記謄本及照片八幀在卷足稽，為其主要論據。
四、經查，臺北縣政府於八十八年八月三十一日上午十時三十分許，在臺北縣土城市大安寮石壁寮小段一八九之二地號土地，查獲被告乙○○涉犯山坡地保育利用條例之行為，因此函請臺灣板橋地方法院檢察署偵辦，有臺北縣政府八十八年九月十日八八北府農六字第三四七七０一號函及會勘紀錄在卷可稽，公訴人於起訴書之犯罪事實記載被告於「臺北縣中和市○○○段○路鹿小段二七三地號土地」開挖整地，容有誤會，合先敘明。
次查，臺北縣土城市○○○段石壁寮小段一八九之二地號土地，現登記為童文華、童齊、童韭、童文瑞、童水秀等人所共有，此有土地登記謄本在卷可憑。
其中童文瑞係被告之祖父，童文華為被告祖父之兄，童齊、童韭、童水秀均係被告之親戚，渠等均已去世多年等情，業據被告供明在卷，且有戶籍謄本在卷可參，參諸上開戶籍謄本係日據時代之記載，且土地登記謄本上僅載有童文瑞等人之姓名，卻無身分證字號及出生年月日，足見該等所有人去世時，係於民國之前，被告所辯尚屬有據，是前開土地係被告之祖先所有，雖未辦理繼承登記，然被告因繼承已成為共有人之一，公訴人認為被告在他人所有之法定山坡地上墾殖云云，惟「他人」究指何人？有無證據顯示其他共有人表示反對意見？諸此均付之闕如，難認被告在他人所有之山坡地上開挖整地。
再查，臺北縣政府農業局接獲民眾檢舉，會同臺北縣土城市公所人員前往上開查獲地點查看，發現有一輛挖土機在水池上方之墳墓位置開挖，似在修築墳墓，於是通知臺北縣警察局土城分局警員到場取締，另發現水池旁有開挖痕跡，可能在挖石頭，因當時有被告及挖土機司機在場，於是帶回土城派出所制作會勘紀錄，由臺北縣政府函送偵辦，並未製作筆錄等情，業據證人即臺北縣土城市公所承辦人王興鵬、臺北縣政府農業局承辦人李岳樺、警員甲○○於原審到庭證述明確，且有原審先後於八十九年七月廿五日、同年十一月十日赴現場勘驗所制作之勘驗筆錄二份及照片七張在卷可稽。
而警員甲○○亦於本院調查時證稱，因當時以為縣政府的人會處理，故未做筆錄，結果縣政府也沒做筆錄；
挖土機司機之姓名、住址及車號等資料已無法追查等語（見本院九十年四月二十日訊問筆錄），準此可知，移送機關及警員並未訊問挖土機司機及制作筆錄，自難以被告與挖土機司機在現場，即認上開挖土機司機係被告所僱用，再衡諸挖土機係在修築水池上方之墳墓，而該墳墓與被告無涉，是被告辯稱挖土機司機非其所僱用，其僅拜託司機將水池旁之大石頭搬開，以免掉落水池等語，無悖情理，應堪信實，被告上述行為實與「開發、墾殖」之構成要件有別。
此外，復查無其他任何積極證據足認被告涉有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，本件不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
原審以調查證據結果，斟酌全辯論意旨，認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞認應成立犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 沈 宜 生
法 官 楊 炳 禎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 素 花
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
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