臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,387,20001124,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三八七號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
丙○○
共 同
選任辯護人 顏廷鈺
右上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一三四七號，中華民國八十九年十一月廿四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一０五七六號；
併辦案號：同署八十八年度偵字第七四二三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

甲○○、丙○○均緩刑伍年。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○及丙○○所為，均係違反公司法第十五條第一項及修正前銀行法第二十九條第一項之規定，應分別依公司法第十五條第三項及修正前銀行法第一百二十五條第一項、第二項之規定處斷。

又被告甲○○與丙○○間就所犯之違反公司法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告甲○○與丙○○就所犯之違反銀行法犯行與公司職員劉旺生等，並與年籍不詳之成年瑞典籍人間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又其以一營業行為同時違反上開公司法及銀行法之規定，為想像競合犯，應從一重之銀行法規定處罰。

並審酌被告犯罪之一切情狀，判決「甲○○、丙○○共同法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，各處有期徒刑壹年肆月。」

；

認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。

二、被告等上訴意旨稱：彼等僅是以美金購買美國公司發行的電話卡，因為有賺錢，就有親友也一起參加，並沒有所謂的吸金行為。

我們公司也沒有為會員收款代為匯款，所有的會員都是自行到銀行開戶、匯款。

我有自己親自以電話查詢ＳＰＡＲＫ公司之合法性。

可是因為瑞典辦事處對我所查詢的公司有所誤認，他們認為我詢問的是瑞典商業銀行，才會發生會員與我認知上的誤差。

後來該銀行的人員也有到院作證為我證明。

壹佰元美金的會費是由ＳＰＡＲＫ公司所收受，不是卡領公司所收取。

自己本身也有投資，ＳＰＡＲＫ公司的投資方案我們都是由客戶自行到銀行辦理並匯款，我們並沒有代為辦理，卡領公司只是收取佣金而已，並沒有收受存款的行為。

可是因為參與投資不到一年，所以沒有收到任何的佣金云云。

三、經查：①被告等之犯罪事實，業經證人即瑞典商業銀行人員陳麗玲及柳蓮娜分別於法務部調查局台北市調查處及原審法院調查中指證在卷；

復經證人駱華生、王渝生、封中堯、林瑞彬、雷岳、張薇、何權特、汪韶青、李純惠、陳素貞、嚴儀圓、蕭姜秀英、蘇美蓮、許春芬、李湘驄及劉旺生等人於原審法院調查中證述明確；

並有卷附之ＳＰＡＲＫ之ＨＡＮＫＳ與駐台之瑞典貿易委員會代表ＵＩＦＳＯＲＭＡＲＫ之來往傳真信函、瑞典商業銀行對ＳＰＡＲＫ之調查資料、英國經濟犯罪防制局對ＳＰＡＲＫ之調查報告可稽，且有扣案之卡領公司人員基本資料、會員名冊及資料表、ＳＰＡＲＫ公司登記資料、獎金結算表、卡領公司宣傳資料、公司傳真資料、ＳＰＡＲＫ作廢支票、客戶資料、宣傳資料、卡領公司營利事業登記資料可資佐證（外放）。

②次查，被告甲○○及丙○○為卡領公司之董事長、董事，且該公司所登記之營業項目為「一、Ｉ一九九九九０（即提供國內外企業機構有關國際金融資訊顧問）；

二、Ｆ四０一０一０國際貿易業；

三、貴賓卡、折扣卡發行代理業務（信用卡業務除外）。」

等情，此有台北市政府建設局八十七年十二月二十四日（八七）建一字第八七三六一九四六號函及所檢送之卡領公司變更登記事項卡在卷可稽（原審卷第一宗第九一頁、第九二頁）；

又依該公司所登記之營業項目並無得經營以外國銀行在台代理商之名義於國內從事招攬會員匯款至國外銀行以賺取佣金之項目，亦有經濟部八十八年四月二十九日經（八八）商字第八八二０八二五０號函在卷可稽（見原審卷第一宗第一六五頁、第一六六頁）。

足見被告甲○○及丙○○之上開行為，應屬公司登記範圍外之業務。

③又查，本國公司若以外國銀行在台代理人名義於國內招攬民眾加入銀行會員並匯款至該銀行投資以獲取紅利，或以加入銀行之股東會員名義向多數人吸收款項並給付會員一定比例之紅利等行為，核與銀行法第二十九條之一所規定之「以收受投資、使人為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」之條件相當，此有中央銀行外匯局八十八年十月十二日（八八）台央外柒字第０四０一八九九號函在卷可按（見原審卷第二宗第九九頁、第一００頁）。

又依上開投資報酬率達年利率百分之三十至四十五，參照前開函件所檢附之美元利率僅為約百分之五，足見該等投資利潤之給付顯為與本金不相當之紅利，是被告甲○○及林豐榮之上開業務行為，應屬銀行法第二十九條之一所規定之收受存款行為。

又被告甲○○及丙○○所經營之卡領公司與ＳＰＡＲＫ間係以顧客投資金額收取佣金，業經其二人供明在卷，復有華南商業銀行復興分行八十八年一月十三日華復存字第０一二號函及所檢附之存款往來明細表附卷可參（見原審卷第一宗第一三三頁至第一三七頁）。

徵諸證人李湘驄所提供以丙○○之英文姓名所使用之ＳＰＡＲＫ名片（見偵字第七四二三號卷第四頁）。

足見被告等與ＳＰＡＲＫ之年籍不詳成年瑞典籍男子間就上開收受存款行為，自有犯意聯絡及行為分擔。

是被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告等犯行均堪認定。

四、本案事證已明，被告等仍執前詞否認犯罪，並稱原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、末查被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告；被告丙○○於六十九年間因違反票據法，經法院判處有期徒刑三月，並執行完畢，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告；

此有本院被告全國前案紀錄表可參。

又被告事後已經退費予告訴人以減少損失，此經告訴人張婉莉、駱華生、劉旺生、王渝生、封中堯、林瑞彬、雷岳、嚴儀圓、蕭江秀英、林承仁、蘇美蓮、許春芬等於原審陳述明確，被告等經此教訓當知警惕，應無再犯之虞，本院認被告等所受宣告之刑以不執行為適當，爰並各諭知緩刑五年以勵自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，刑法第七十四第一款、第二款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 四 月 三 日
臺灣高等法院刑事第廿四庭
審判長法 官 陳 貽 男
法 官 陳 憲 裕
法 官 王 炳 梁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 潘 大 鵬
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第十五條
公司不得經營登記範圍以外之業務。
公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。
公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。
修正前銀行法第一百二十五條
違反第二十九條第一項之規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 八十七年度訴字第一三四七號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 三十四歲（民國○○○年○月○○○日生）
身分證統一編號：Ｚ00000000 0號
住台北縣中和市○○街一一九巷六弄二０之一號二樓
丙○○ 男 五十四歲（民國○○○年○○月○○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台北市○○區○○路三二五巷十九弄三六號
居台北市○○路五八八巷三十弄四號三樓
共 同
選任辯護人 黃德賢律師
右列被告因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第一０五七六號）及移送併案審理（八十八年度偵字第七四二三號），本院判決如左：

主 文
甲○○、丙○○共同法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，各處有期徒刑壹年肆月。

事 實
一、甲○○及丙○○均係設於台北市中山區○○○路○段三一號十一樓之卡領國際股份有限公司（以下簡稱卡領公司）之董事為公司法第八條所稱之負責人，並均實際參與公司之經營，其二人均明知卡領公司所登記之營業項目為「一、Ｉ一九九九九０（即提供國內外企業機構有關國際金融資訊顧問）；
二、Ｆ四０一０一０國際貿易業；
三、貴賓卡、折扣卡發行代理業務（信用卡業務除外）。」
，並不包括收受存款業務，且外國銀行應經主管機關許可始得於國內營業，竟基於經營收受存款業務之犯意聯絡，於民國八十七年二月至四月間，與未經中華民國政府認許之瑞典ＦＩＲＳＴ ＷＯＲＬＤ ＰＲＯＳＰＥＲＩＴＹ ＳＰＡＲＫＡＳＳＡ ＥＫ. （以下簡稱ＳＰＡＲＫ）之負責人即年籍不詳之成年瑞典籍人，以卡領公司係ＳＰＡＲＫ在台代理商名義，在上址擅自經營登記範圍外之收受存款業務，其方式為：由客戶提供有效護照影本二份及匯單影本，並填寫會員申請表格及繳交入費用美金一百元，而成為ＳＰＡＲＫ之會員，再以會員身分從事ＳＰＡＲＫ之投資，依個人投資金額按月以美金一千元為百分之零點五、美金三千元為百分之一及一萬元為百分之一點五方式計算紅利，其投資報酬率達百分之三十至四十五不等，並於每季發給所得紅利，計由公司業務員劉旺生（未據起訴）等人以上開方式向駱華生、王渝生、封中堯、林瑞彬、雷岳、張薇、何權特、汪韶青、李純惠、陳素貞、嚴儀圓、蕭姜秀英、蘇美蓮、許春芬、李湘驄、江燕玲、洪坤林及張婉莉等人招攬入會並收受投資款項而從事收受存款業務。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由
一、訊據被告甲○○及丙○○固不否認於上開時、地以卡領公司名義從事上開業務等事實，然均矢口否認有何違反公司法及銀行法犯行，辯稱：其僅將投資訊息提供國內有興趣之投資者，並非收取存款之行為，自非經營登記範圍以外之業務云云。
經查：右揭犯罪事實，業經證人即瑞典商業銀行人員陳麗玲及柳蓮娜分別於法務部台北市調查處及本院調查中指訴在卷，復經證人駱華生、王渝生、封中堯、林瑞彬、雷岳、張薇、何權特、汪韶青、李純惠、陳素貞、嚴儀圓、蕭姜秀英、蘇美蓮、許春芬、李湘驄及劉旺生等人於本院調查中證述在卷，並有卷附之ＳＰＡＲＫ之ＨＡＮＫＳ與駐台之瑞典貿易委員會代表ＵＩＦＳＯＲＭＡＲＫ之來往傳真信函、瑞典商業銀行對ＳＰＡＲＫ之調查資料、英國經濟犯罪防制局對ＳＰＡＲＫ之調查報告可稽，且有扣案之卡領公司人員基本資料、會員名冊及資料表、ＳＰＡＲＫ公司登記資料、獎金結算表、卡領公司宣傳資料、公司傳真資料、ＳＰＡＲＫ作廢支票、客戶資料、宣傳資料、卡領公司營利事業登記資料可資佐證。
次查，被告甲○○及丙○○均為卡領公司之董事，且該公司所登記之營業項目為「一、Ｉ一九九九九０（即提供國內外企業機構有關國際金融資訊顧問）；
二、Ｆ四０一０一０國際貿易業；
三、貴賓卡、折扣卡發行代理業務（信用卡業務除外）。」
等情，此有台北市政府建設局八十七年十二月二十四日（八七）建一字第八七三六一九四六號函及所檢送之卡領公司變更登記事項卡在卷可稽；
又依該公司所營營業項目並無得經營以外國銀行在台代理商之名義於國內從事招攬會員匯款至國外銀行以賺取佣金之行為，亦有經濟部八十八年四月二十九日經（八八）商字第八八二０八二五０號函在卷可稽，足見被告甲○○及丙○○之上開行為，應屬公司登記範圍外之業務。
又查，本國公司若以外國銀行在台代理人名義於國內招攬民眾加入銀行會員並匯款至該銀行投資以獲取紅利，或以加入銀行之股東會員名義向多數人吸收款項並給付會員一定比例之紅利等行為，核與銀行法第二十九條之一所規定之「以收受投資、使人為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」之條件相當，此有中央銀行外匯局八十八年十月十二日（八八）台央外柒字第０四０一八九九號函在卷可按；
又依上開投資報酬率達年利率百分之三十至四十五，參照前開函件所檢附之美元利率僅為約百分之五，足見該等投資利潤之給付顯為與本金不相當之紅利，是被告甲○○及林豐榮之上開業務行為，應屬銀行法第二十九條之一所規定之收受存款行為。
又被告甲○○及丙○○所經營之卡領公司與ＳＰＡＲＫ間係以顧客投資金額收取佣金，業經其二人供明在卷，復有華南商業銀行復興分行八十八年一月十三日華復存字第０一二號函及所檢附之存款往來明細表附卷可參，徵諸證人乙○○所提供以丙○○之英文姓名所使用之ＳＰＡＲＫ名片，足見渠等與ＳＰＡＲＫ之年籍不詳成年瑞典籍男子間就上開收受存款行為，自有犯意聯絡及行為分擔。
是被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、查銀行法第一百二十五條業於八十九年十一月一日修正公布，並自同年月三日生效，而本件被告二人之犯行則於八十七年四月間完成，是被告行為後，法律已有變更，經比較修正前後規定之結果，其法定刑由「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」提高為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，應以修正前之法律較有利於被告，依刑法第二條第一項但書前段之規定，自應適用行為時之法律即修正前之銀行法規定加以處罰。
公訴人未予比較適用，容有未洽。
按公司不得經營登記範圍以外之業務；
公司負責人違反該規定時，各處一年以下年期徒刑、拘役或或併科新台幣十五萬元以下罰金，公司法第十五條第一項、第三項定有明文。
次按，非銀行不得經營收受存款業務；
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，修正前銀行法第二十九條第一項及第二十九條之一分別定有明文。
又違反第二十九條第一項之規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；
又法人犯前項之罪者，處罰其為行為之負責人，修正前銀行法第一百二十五條第一項、第二項分別定有明文。
核被告甲○○及丙○○所為，均係違反公司法第十五條第一項及修正前銀行法第二十九條第一項之規定，應分別依公司法第十五條第三項及修正前銀行法第一百二十五條第一項、第二項之規定處斷。
又被告甲○○與丙○○間就所犯之違反公司法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
又被告甲○○與丙○○就所犯之違反銀行法犯行與公司職員劉旺生等，並與年籍不詳之成年瑞典籍人間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
又其以一營業行為同時違反上開公司法及銀行法之規定，為想像競合犯，應從一重之銀行法規定處罰。
公訴意旨認應論以牽連犯，尚有未洽。
又被告自八十七年二月間起從事上開業務，乃係本於同一方式之營業行為繼續進行，究其行為之本質，應均包括於一個從事登記範圍外之收受存款業務範疇，而屬繼續犯性質之單純一罪，自無連續犯之適用。
公訴意旨雖未敘及被告所涉收受何權特、汪韶青、李純惠、陳素貞、嚴儀圓、蕭姜秀英、蘇美蓮、許春芬、李湘驄等人存款之犯行，然此部分犯行與前開論罪科刑部分，既有實質上一罪之關係，應為起訴效力所及之，本院自得併予審理。
爰審酌被告未經主管機關核准擅自經營收受存款業務，影響國家對於金融交易秩序之管理，且於犯後均能坦承部分犯行，及被告之品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、公訴意旨另以：被告甲○○與丙○○明知未經瑞典商業銀行同意，竟冒用「瑞典商業銀行」名稱對外招攬會員，吸收存款，致投資人駱華生、洪坤林、林瑞彬、張婉莉、江燕玲、封中堯、王渝生等陷於錯誤加入為會員，因認被告啟榮及丙○○就此部分亦涉有刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。
又認定不利於被告之事實須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。
次按，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。
所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院六十八年台上字第三一四六號及四十六年台上字第二六０號分別著有判例可資參照。
至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
又刑法第二百十條所稱之「偽造」係指無制作權者製作虛偽文書而言，若以自己名義作成之文書，雖為不實之登載，無論是否足以損害於他人，尚不構成犯罪（最高法院二十年非字第七六號著有判例可資參照）。
查本件公訴意旨雖認被告甲○○及丙○○二人涉有行使偽造文書罪嫌，然依起訴書之犯罪事實尚無從認定被告甲○○及丙○○係行使何種文書，而依卷附之投資企劃報告書，其內容亦係以卡領公司之名義立具，揆諸前揭之說明，縱其所述內容不符事實，亦難以行使偽造文書罪名相繩。
又證人駱華生、王渝生、封中堯及林瑞彬等人於本院調查中均稱知悉投資對象為ＳＰＡＲＫ，且依卷附之投資企劃書亦已明確記載投資對象為ＳＰＡＲＫ，足見被告甲○○與丙○○於招攬會員之際有何施用詐術之情事；
又證人即投資人許春芬及蘇美蓮均稱卡領公司曾提供瑞典辦事處資料以供其查證，參以證人封中堯亦稱曾經被告告知該卷附之投資企劃報告書內容尚待修改，足見被告甲○○及丙○○所稱並無假冒瑞典商業銀行名義從事業務之故意，應屬可採；
又證人駱華生、王渝生、封中堯及林瑞彬等人均稱確曾領得紅利，是被告就投資對象及投資內容均已告知投資人，投資人基於個人評估而參與，顯為評估交易風險後所為之決定，自難認其有何陷於錯誤之情事，揆諸上開之說明，自無繩以詐欺刑責之餘地。
此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○及丙○○有何行使偽造文書及詐欺犯行，本應就此部分犯行均為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分犯行與前開論罪科刑部分，均有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前銀行法第一百二十五條第二項、第一項、公司法第十五條第三項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官林美玲到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十四 日
臺灣臺北地方法院刑事第九庭
法 官 黃雅君
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳怡如
中 華 民 國 九十 年 一 月 八 日
附錄本案論罪科刑法條：
公司法第十五條
公司不得經營登記範圍以外之業務。
公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。
公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。
修正前銀行法第一百二十五條
違反第二十九條第一項之規定者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。