臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,411,20001128,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第四一一號
上訴人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第四八八號，中華民國八十九年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第二三四０號及併辦案號：八十九年度毒偵字第一七六三號、第二０七九號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○連續施用第一級毒品暨執行刑部分均撤銷。

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹公克）及含有毒品海洛因之殘渣乙包及注射針筒壹支內所含殘餘之毒品海洛因均沒收銷燬；

注射針筒參支均沒收。

事 實

一、甲○○曾於民國（下同）八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三年確定；

又於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，所犯二罪嗣經裁定定應執行有期徒刑三年二月，於八十五年十二月三日假釋出監，假釋期間縮短刑期於八十七年九月十五日屆滿以執行完畢論。

又於八十六年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年八月二十六日執行完畢。

又於八十六年間，因施用第一級毒品，及於八十七年間，因施用第二級毒品，分別經臺灣士林地方法院及臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒處分後，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院於八十七年十一月二十四日以八十七年度訴緝字第八○號，及臺灣板橋地方法院於八十七年九月二十三日以八十七年度訴字第三九二號判決免刑確定。

復於八十七年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因無繼續戒治之必要，經裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，期滿未經撤銷，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月二十日以八十八年度戒毒偵字第二○號為不起訴處 分確定在案。

猶不知悔改，基於概括犯意，自八十九年三月中旬某日起，先後在其台北縣淡水鎮○○路一０二巷三十二之三號四樓住處，以注射針筒注射血管方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，迄八十九年六月五日凌晨二時許，在基隆市○○路、暖中路口為警查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○‧○一公克、包裝重０．二四公克）及其所有供施用第一級毒品之注射針筒一支，於同日經檢察官飾回後，仍不知悔改，復基於同一概括犯意，以同一方法，繼續在其台北縣淡水鎮○○路一０二巷三十二之三號四樓住處施用第一級毒品海洛因，至八十九年七月二十九日止，嗣於八十九年七月三十日上午零時三十分許，為警在基隆市○○街四八二號前查獲，並扣得其所有含有海洛因殘渣之供施用第一級毒品所用之注射針筒一支，於同日經檢察官飾回後，猶不知悛悔，復基於同一概括犯意，以同一方法，繼續在其台北縣淡水鎮○○路一０二巷三十二之三號四樓住處施用第一級毒品海洛因，最後乙次於八十九年九月二十一日晚上十一時許，在其友人葉瑞里台北縣瑞芳鎮○○街二十三巷八之四號住處，以同一方法，施用第一級毒品海因乙次。

嗣於八十九年九月二十二日上午八時四十分許，在葉瑞里住處前為警查獲，並扣得其所有第一級毒品海洛因殘渣乙包（無法秤重）及注射針筒乙支。

二、案經基隆市警察局第三分局、第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、右揭事實，業據被告甲○○於警訊及偵、審中坦承不諱，且被告先後三次為警查獲後所採之尿液，經送基隆市衛生局檢驗結果，均發現呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成藥性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出），有基隆市衛生局八十九年六月十三日（八九）基衛六字第六四二六號、八十九年八月八日（八九）基衛六字第八七九○號、基衛六字第一０八九六號檢驗成績書各一紙附卷可稽，復有八十九年六月五日之白色粉末一包、注射針筒一支，暨八十九年七月三十日查獲之含海洛因殘渣之注射針筒一支及八十九年九月二十二日查獲之第一級毒品海洛因殘渣乙包（無法秤重）及注射針筒乙支在卷可資佐證，且該包白色粉未，經法務部調查局檢驗結果，發覺係第一級毒品海洛因，驗餘淨重○‧○一公克、包裝重○‧二四公克，有法務部調查局八十九年六月二十日（八九）陸（一）字第八九一六三○二五號鑑定通知書乙份紙在卷足憑。

又被告於八十六年間，因施用第一級毒品，及於八十七年間，因施用第二級毒品，分別經臺灣士林地方法院及臺灣板橋地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒處分後，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院於八十七年十一月二十四日以八十七年度訴緝字第八○號，及臺灣板橋地方法院於八十七年九月二十三日以八十七年度訴字第三九二號判決免刑確定，復於八十七年間，再因施用毒品案件，由臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒處分後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，期滿未經撤銷，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年十一月二十日以八十八年度戒毒偵字第二○號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣士林地方法院八十七年度訴緝字第八○號刑事判決、臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第三九二號刑事判決、台灣士林地方法院檢察署八十八年度戒毒偵字第二０號不起訴處分書及臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑。

被告所犯事証明確，其犯行洵堪認定。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品；又犯毒品危害防制條例第十條施用各級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分，五年內再犯施用毒品之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前開規定，但應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治；

有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分，五年內再犯施用毒品之罪，不適用前開規定，但應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第三項及第二十三條分別定有明文。

本件被告甲○○係三犯毒品危害防制條例第十條施用各級毒品之罪，已如前述，依毒品危害防制條例第二十條第三項、第二十三條第二項規定，自應依法處罰，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯以一罪論，並依法加重其刑。

檢察官雖僅就被告於八十九年六月五日為警採尿前四日內某一時點犯罪部分起訴，惟事實欄所載被告其餘犯罪部分，與已起訴有罪部分，既有裁判上一罪之連續犯關係，為起訴效力所及，本院自應一併加以審究。

又被告曾於八十四年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑三年確定；

又於八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，所犯二罪嗣經裁定定應執行有期徒刑三年二月，於八十五年十二月三日假釋出監，假釋期間縮短刑期於八十七年九月十五日屆滿以執行完畢論。

又於八十六年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十八年八月二十六日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各乙份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

三、原審以被告所犯連續施用第一級毒品罪証明確予以論科，固非無見，惟查原審未及就被告於八十九年七月三十日經檢察官飾回後，再犯與已起訴部分有裁判上一罪關係部分併予論究，尚有未洽，本件檢察官上訴意旨執此指摘原判決失當，為有理由，自應由本院將原判決關於連續施用第一級毒品暨執行刑部分均予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處其有期徒刑九月示懲。

四、扣案之第一級毒品海洛因乙包（驗餘淨重○‧○一公克、包裝重０．二四公克）．．．第一級毒品海洛因殘渣乙包及含有第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒內之第一級毒品海洛因，均係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；

另先後查扣之注射針筒三支，均係被告所有供施用第一級毒品所用之物，業據其於本院供明在卷，均依法宣告沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 蔡 彩 貞
法 官 黃 鴻 昌
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 千 鶴
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。