臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,446,20010530,2

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第四四六號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 義務辯護人 乙○○
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一八一二號，中華民國八十九年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六０七六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於寄藏手槍罪刑及被訴強制罪部分均撤銷。

丁○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案之貝瑞塔制式手槍壹枝（槍枝管制編號00000000參零）及子彈拾顆，均沒收。

丁○○被訴未經許可寄藏手槍部分無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、丁○○前於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十三年四月十三日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。

丁○○與案外人簡文山為兄弟關係，簡文山係東大科技有限公司（下稱東大公司）總經理，楊正祥係荃昇電子有限公司（下稱荃昇公司）負責人，東大公司因與荃昇公司有新臺幣（下同）二十萬元之貨款債務問題，楊正祥遂於八十九年七月十一日十六時許，與其員工丙○○前往位於臺北市○○街四號地下一樓之東大公司催討貨款，適丁○○拿電腦前往該址欲修理，見狀後憤而退出，前往臺北市○○路底山下之一顆大樹下，取出王冠仁（業已死亡）所藏放具殺傷力之貝瑞塔制式手槍一枝（含彈夾一個內裝有制式口徑九ＭＭ半自動手槍用之子彈十四顆，槍枝管制編號0000000000號），竟不知悔改，基於持有手槍及子彈之犯意，未經許可而持有之，於八十九年七月十一日十六時三十分許，返回上址，因一言不合，竟基於傷害之故意，持貝瑞塔手槍（含彈夾一個內裝有制式子彈十四顆）槍托朝楊正祥頭部前額部分敲擊下去，致楊正祥當場血流如注，簡文山出面勸架，拉址間丁○○應注意、能注意而未注意致誤擊楊正祥，子彈貫穿楊正祥右大腿（傷害及過失傷害部分均未經告訴），丁○○更基於強制之犯意，持貝瑞塔手槍喝令丙○○跪下不許動，以此脅迫方式使丙○○行無義務之事，但丙○○拒不下跪且楊正祥亦勸丁○○不要如此，丁○○見丙○○不為所動乃不再堅持而未遂，丁○○在其兄簡文山及其他人之勸拉下先行離去，嗣經警查扣該已擊發彈頭後，再循線於八十九年八月二十四日二十一時許，在苗粟縣頭份鎮○○路二七七號對面秀鳳小吃店內查獲丁○○，並於八十九年八月二十四日二十三時五十分許，在臺北縣平溪鄉白石村中埔二一八號，起獲前揭具有殺傷力之貝瑞塔制式手槍一枝（含彈夾一個）及子彈十三顆。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、被告有罪部分：

一、被告丁○○右揭非法有手槍及子彈之事實，業據被告丁○○迭於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有貝瑞塔制式手槍一把（含彈夾一個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈十三顆（嗣經送驗後試射三顆）、已擊發之彈頭一顆扣案足資佐證，而扣案之貝瑞塔手槍、子彈經送鑑定結果，認送鑑貝瑞塔制式手槍一枝，係義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二Ｆ型半自動手槍，槍管內具陸條右旋來復線，機械性能良好，認具殺傷力，及送鑑子彈十三顆，均係制式口徑九ＭＭ之半自動手槍用子彈，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十九年九月四日刑鑑字第一二五二００號鑑驗通知書乙紙附卷（見八十九年偵字第一六０七六號偵查卷第六頁）可稽。

二、至於被告強制未遂罪部分之事實，被告丁○○自警訊、偵查、原審及本院審理中，雖均矢口否認有持槍指著丙○○並令其下跪之行為，惟查：㈠、證人即被害人丙○○業於警訊時指證證稱：「當天伊與楊正祥前往東大公司催討貨款，楊正祥與簡文山在談話過程中，沒有爭吵，大約談了一、二十分鐘後，突然有一男子衝進來，自稱是簡文山的弟弟，並質問楊正祥到底想幹什麼，簡文山也跟那名男子說沒有什麼事，並要他離開，可是那名男子離開後約二、三分鐘，便又衝了進來，伊便隱約看到他的右手背在後面，而且拿著一個類似槍枝的東西，進來之後二話不說，便拿手中所持之物往楊正祥頭敲了下去，楊正祥當場血流滿面，這時伊便看清楚那名男子手中所拿的是把槍枝，伊便欲上前搶奪那把槍枝，就在伊欲上前時，便被尾隨那名持槍男子的三名公司員工上前毆打，伊跟本無法還手，大約過了一、二分鐘，伊便聽到一聲槍聲，槍聲響起之後，伊一時並無發現楊正祥有無中槍，那名持槍男子在槍聲響起之後，曾持槍對伊，並『要伊跪下不許動』。」

等語屬實在卷（見八十九年七月十五日警訊筆錄）。

㈡、證人丙○○於原審調查時更結證稱：「當時是楊正祥與簡文山在談，我在旁邊，在談的過程都很好，沒有異狀，過了不了多久，丁○○就進來，用很不好的口氣跟楊正祥說話，並且用粗話罵楊正祥，後來簡文山就跟丁○○說沒有他的事情，丁○○就說抱歉，丁○○就離開了，不到三分鐘後，丁○○就拿槍進來，丁○○拿槍進來後，就直接往楊正祥的頭上敲了下去，簡文山上前向丁○○拿槍，但丁○○沒有把槍給他，後來就有四個他們公司的員工進來，有三個員工把我架到牆的一旁毆打我，丁○○與簡文山也在打楊正祥，一下子後，我就聽到一聲槍響，我爬起來，我就看到楊正祥滿臉是血，我就到楊正祥的旁邊。

丁○○看到我過去楊正祥那邊時，就問我說幹嘛，並且『用槍抵著我的頭要我跪下，但是我沒有跪下』。」

等語屬實在卷（見原審卷第五十二頁至五十三頁）。

證人丙○○於本院訊問時，亦為完全一致之證述，有本院九十年四月二十七日訊問筆錄在卷可佐，足徵證人丙○○就被告令其下跪一節之證言，前後一致，並無瑕疵可言。

㈢、原審曾命現場目擊證人楊正祥與丙○○隔離訊問，證人楊正祥於原審亦證稱：「丁○○就『持著槍指著丙○○要他跪下』，丁○○與簡文山兩人也架住我，他們兄弟兩人就在搶槍，看誰要開槍，我站在他們的正對面，後來槍枝有擊發一槍，當時我不知道我已經中彈了」等語屬實在卷（見原審卷第五十頁），就被告「丁○○確實有持槍喝令丙○○跪下」一節，楊正祥及丙○○二位證人所證情節互核相符，並無瑕疵可言，殊值採信。

至於，就被告丁○○持槍喝令丙○○跪下之「時間」，究係在「楊正祥槍響受傷之前」，抑或「槍響之後」，證人丙○○、楊正祥之證詞，雖有出入，惟此乃係事發突然、情況混亂所致，對於「被告丁○○確實有命丙○○下跪」一事，應不生影響，併此敘明。

至於證人楊正祥於事發翌日即八十九年七月十二日凌晨零時許在臺北市中心診所八一五號病房內所作初次警訊筆錄，雖未提及被告有持槍向丙○○喝令跪下不許動之行為，惟此乃係因訊問之警察未詳問此一問題，致楊正祥未陳述此一情節，故不能因警察未問且證人未附帶敘述即認為毫無此事發生。

㈣、此外，並有貝瑞塔制式手槍一枝、子彈十三顆扣案，可資佐證，被告丁○○確實有持槍喝令丙○○跪下不許動之行為至明，被告丁○○否認有此犯行，顯係卸責之詞，不足採信。

綜上各節，本件事證明確，本件被告非法持有手槍、子彈使人行無義務之事即命丙○○下跪之犯行堪以認定，應予依法論處。

三、核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之「未經許可，持有手槍罪」、同條例第十二條第四項之「未經許可，持有子彈罪」及刑法第三百零四條第二項、第一項之「強制未遂罪」。

公訴人認被告犯強制罪既遂，與事實不符，尚有未洽，併此敘明。

被告一持有行為，同時觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，應依法從一重論處未經許可，持有手槍罪。

被告所犯未經許可持有手槍罪與強制未遂罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重即非法持有手槍罪處斷。

四、原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原審於無補強證據下，逕依被告之自白而認被告有寄藏槍彈之事實（詳如後述），並誤認被告無強制未遂罪之事實，於法均有未合。

本件被告丁○○上訴意旨否認有寄藏槍彈之犯行，指摘原判決論處該罪刑為不當；

檢察官上訴意旨以原審誤認無強制未遂罪為由，指摘原判決未論處該罪刑為不當，均為有理由，原審判決既有如上之瑕疵而無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告丁○○持有製式手槍及子彈之犯行，危害社會治安甚鉅，情節重大，惟被告於犯後已坦承部分犯行不諱，暨被告之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知得易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、扣案之具有殺傷力之貝瑞塔制式手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）及未經試射之子彈十顆，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，至扣案之子彈四顆，分屬已擊發彈頭一顆，及送驗後經試射之子彈三顆，已不具殺傷力，均不予宣告沒收。

六、又按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。

本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。

槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」

此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。

犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自司法院大法官會議釋字第四七一號解釋公布之日起不予適用。

犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；

至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，此業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。

經查，本件被告因一時觀念偏差，始持有制式手槍、子彈，業如上述，其並非有犯罪之習慣性或常業性，與強制工作係為矯治有犯罪習性之常業犯、習慣犯，或欠缺工作觀念，遊盪或懶惰成習者，日後重返社會從事正當工作，而使之學習一技之長及正確謀生觀念之情形不同，本院就其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，判處有期徒刑伍年貳月，已足對其儆懲，令其思過向善，而收刑罰之效，亦符合罪刑相當之原則，本院認被告尚無預防矯治其社會危險性之必要，爰不另諭知被告強制工作，併予敘明。

貳、被告寄藏槍彈無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丁○○，基於寄藏手槍及子彈之犯意，未經許可，於八十九年一月間，在臺北市○○區○○路附近某間賭場外，收受王冠仁（業已死亡）所寄放均具殺傷力之貝瑞塔制式手槍一枝（含彈夾一個）、子彈十四顆，而予以寄藏在臺北市○○路底山下之某處大樹下代為保管，因認被告丁○○犯有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及第十二條第四項之未經許可寄藏手槍、子彈罪嫌。

二、按「刑事訴訟之審判，採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院審判之範圍，以經起訴之被告犯罪事實為限，此觀刑事訴訟法第二百六十六條、第二百六十八條規定自明，審判之違背該等規定者，自足以構成同法第三百七十九條第十二款之當然違背法令。

此所謂被告犯罪事實，除同法第二百六十七條所定單一性案件之未起訴部分外，依同法第二百六十四條第一項規定，係指起訴書事實欄所記載之事實，與其所犯法條欄所記載之法條無涉，蓋起訴既不採訴因主義，審判之認定被告行為是否成立犯罪及應適用何法條，又屬法院之職權，自應以起訴之事實為準，而不受起訴書所引罪名法條之拘束」，最高法院八十六年度台上字第七０四三號判決採同一見解，況，犯罪已否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，與所犯法條之記載無關，故起訴書已有犯罪事實之記載，縱未引用所犯法條，亦應認為業已起訴，司法院院解字第二九二九號及第三０六六號亦著有解釋，可資參照。

本件檢察官起訴書業已載明「被告丁○○，基於寄藏手槍及子彈之犯意，未經許可，於八十九年一月間，在臺北市○○區○○路附近某間賭場外，收受王冠仁（業已死亡）所『寄放』均具殺傷力之貝瑞塔制式手槍一枝（含彈夾一個）、子彈十四顆，而予以『寄藏』在臺北市○○路底山下之某處大樹下代為保管」等語，惟起訴書所犯法條並無「未經許可寄藏槍彈」之記載，揆諸前揭說明，應認檢察官對被告未經許可寄藏槍彈之事實，業已起訴，本院自應加以審理。

三、訊據被告丁○○堅決否認有何寄藏槍、彈之犯行，辯稱：本件是王冠仁（業已死亡）自行將具殺傷力之貝瑞塔制式手槍一枝（含彈夾一個）、子彈十四顆，藏置在臺北市○○路底山下之某處大樹下，告知被告如有需要再自行取用，伊確實並無寄藏槍彈之行為等語。

三、公訴人認被告丁○○犯有寄藏槍彈罪嫌，無非以被告丁○○之自白及扣案之槍彈為其主要論據。

四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

又「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎」，最高法院四十年度上字第八六號著有判例。

此外，認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。

被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。

又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。

經查：㈠、被告丁○○於警訊時雖自白：「於八十九年元月間（詳細日期忘了）在松山區○○路一間賭場外面拿給我，並交待我保管好」云云（八十九年八月二十五日警訊筆錄）。

本件被告持有槍彈之動機，或係單純之持有，或係寄藏，或係意圖販賣而持有，不一而足，是以必須有補強證據以察被告之自白寄藏否之事實是否真實，惟查本件被告自白寄藏之事實，並無任何補強證據可佐證，雖有貝瑞塔制式手槍一枝（含彈夾一個）、子彈十三顆扣案可佐，惟此充其量僅能證明被告未經許可，持有制式手槍及子彈之犯行，究難佐證被告有寄藏手槍及子彈之犯行。

㈡、何況證人即與被告丁○○從小一起長大之甲○○（因他案在押）提至本院結證稱：「八十九年一、二月份間，當時我在外面，丁○○打電話給我，我在外面做生意，只要有空就會與丁○○到處去賭博，王冠仁與我從小一起長大，有一天，丁○○打電話給我，我們二人一起去王冠仁經營的賭場賭博，去的時候，王冠仁拿出一支槍枝來炫耀，並告訴丁○○，如有需要槍枝，可以放在你那邊保管，丁○○說不需要，後來，王冠仁告訴丁○○，槍枝埋藏在那顆樹下，有需要可以去拿」等語屬實在卷（本院九十年四月十七日訊問筆錄），足徵被告辯稱「並無寄藏槍彈」一節，尚屬不虛，自可採信。

㈢、此外，復查無其他積極證據足以證明被告確實有寄藏槍彈之事實，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

原審未察，據為被告論罪科刑，於法尚有未合，應由本院予以撤銷改判，已如前述。

參、被告公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告丁○○與簡文山為兄弟關係，簡文山係東大公司總經理，楊正祥係荃昇公司負責人，因東大公司因與荃昇公司有二十萬元之貨款債務問題，楊正祥遂於八十九年七月十一日十六時許，與其員工丙○○前往位於臺北市○○街四號地下文山一樓之東大公司催討貨款，適丁○○拿電腦前往該址欲修理，見狀後憤而退出，丁○○前往臺北市○○路底山下之一顆大樹下取出貝瑞塔制式手槍一把、制式子彈十四顆，於八十九年七月十一日十六時三十分許，返回上址，因與楊正祥一言不合，竟基於不確定之殺人犯意，持貝瑞塔手槍槍托朝楊正祥頭部敲擊下去，致楊正祥血流如注，簡文山出面勸架，拉址間丁○○又開槍射擊楊正祥，子彈貫穿楊正祥右大腿，因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。

二、訊據被告堅決否認有殺害楊正祥之故意，辯稱：伊沒有要槍殺楊正祥的意思，伊是要制止楊正祥與伊哥哥的爭執，伊才拿槍托打楊正祥，伊是在與楊正祥、丙○○拉扯之間，不小心才槍枝走火等語。

三、公訴人認被告丁○○涉有前揭殺人未遂罪嫌，無非以被害人楊正祥及證人丙○○之證詞、扣案貝瑞塔制式手槍一枝（含彈夾一個）、子彈十四顆為其主要論據。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。

又苟未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦分別有最高法院二十九年度上字第三一０五號及同院四十年度台上字第八六號判例意旨可資參照。

又按告訴乃論之罪，未經告訴或其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。

經查：㈠、被害人楊正祥因被告丁○○以槍托敲頭受有頭部外傷併前額裂傷之傷害，及因槍擊而受有右大腿正端內側至膝穿貫性槍傷流血不止及半膜肌半腱肌斷裂之傷害，雖有財團法人中心診所醫院診斷證明書影本一紙附卷可稽。

惟查，就被害人楊正祥所受頭部外傷併前額裂傷之傷害部分，業據被告丁○○自承係其以槍托擊傷等情不諱，並據被害人楊正祥、證人丙○○於警訊及原審調查時均證稱：被告係於再度返回現場時，未說一句話，即持槍往楊正祥頭上敲下去等語綦詳，然而槍托本非屬利器，被告又僅以槍托對楊正祥前額頭部敲擊一次，所造成傷勢尚不致死，況且，被告並未持槍托連續對其頭部重創敲擊，要難謂被告持槍托敲擊楊正祥前額頭部之行為，有欲致楊正祥於死之殺人犯意可言，再者，被告若有殺害楊正祥之意思，大可以直接開槍射擊楊正祥頭部為之，惟被告捨此不為，僅以槍托敲擊楊正祥之前額頭部使其受傷，益證被告當時僅係基於傷害楊正祥身體之意思，並無殺人之犯意。

公訴人上訴意旨認被告以槍托敲擊楊正祥頭部，係基於不確定之殺人犯意，顯有誤會。

㈡、又就被害人楊正祥所受槍傷部分，被害人楊正祥於警訊時證稱：「當天伊因債務關係至東大公司，伊與簡文山洽談約三十分鐘，這時有一位自稱是松山區幫派份子入內，並稱他是簡文山的小弟（即被告），對伊口氣很不好，伊也不多予理會，該名小弟隨即外出，約五分鐘又入內，手持不知名物品敲伊前額，簡文山見狀也從後把伊架住，伊同事丙○○嘴邊也被毆打成傷，伊遂與簡文山及其小弟發生拉扯，拉扯之間，砰的一聲，簡文山之小弟朝伊右腿開了一槍，伊當時也不知中槍，隨後簡文山向該名小弟說所有的事情伊來承擔，你先往樓上走，該名小弟隨即往樓上跑，伊與同事及簡文山也一同從地下室走出，伊與同事攔了一部計程車欲返回公司，在車上伊才發現腿部中了槍血流如注，同事即把伊送至北市中心診所就醫」等語屬實在卷（見八十九年七月十二日警訊筆錄）可稽，證明被告確實有敲擊楊正祥之頭部至明。

㈡、證人楊正祥於原審調查時證稱：「東大公司是有收伊二十萬元的貨款，約定要出貨，但他們公司沒有出貨，伊就先與東大公司換了一張票，但是後來他們還是退票，所以後來就約了當天下午四點多到他們公司地下是去談這貨款的事情，簡文山只有給伊七萬元，其他不足的部分，他說就用他們公司的貨來抵償，或他叫其他的貨來給伊，再談的過程中還算很祥和，但是後來簡文山出去接了兩個電話，在這之間丁○○進來，並說你們來這裡是不是來討債，伊說伊是有憑據的債務，丁○○就說他是松山地區的角頭，他就轉身就走了，約過了五分鐘之後丁○○又進來，拿了一把槍沒有說一句話，就拿槍往伊頭上敲下去，當時伊是在與簡文山談債務的事情，丁○○往伊頭上敲下去之後，他們公司的員工有三個人衝進來架住丙○○，丁○○就持著槍指著丙○○要他跪下，丁○○與簡文山兩人也架住伊，他們兄弟兩人就在搶槍，看誰要開槍，因為簡文山說他已經背了三條的案子，所以由他開槍，他們兄弟在搶槍時，伊站在他們的正對面，後來槍枝有擊發一槍，當時伊不知道伊已經中彈了，但是伊知道伊的褲子有破了一個洞，我身後的牆壁也破了一個洞，槍枝擊發之後，簡文山就要丁○○離開，丁○○要離開時，要搶走簡文山給伊的那七萬元，但是又被伊搶了回來，後來丁○○就離開了，剩下簡文山一個人在場，伊就跟簡文山說你打伊一槍，公道伊一定會討回來，而且欠伊的錢一定要還，簡文山就說他明天會給我一個交代，伊就與丙○○離開了，出去他們公司之後伊就與丙○○坐上計程車，伊在計程車上才發現我的膝蓋有被子彈貫穿」等語屬實在卷（原審卷第四十九頁至第五十頁），足徵被害人楊正祥對被告以槍枝敲擊其頭部之指述前後一致，被告確實有持槍枝敲擊被害人楊正祥之頭部甚明。

㈢、況另證人丙○○亦於原審證稱：「當時是楊正祥與簡文山在談，我在旁邊，再談的過程都很好，沒有異狀，過了一段時間，有一個女的進來對簡文山使眼色，簡文山就出去接電話，過了不了多久，丁○○就進來，丁○○進來後就用很不好的口氣跟楊正祥說話，並且用粗話罵楊正祥。

後來簡文山就跟丁○○說沒有他的事情，丁○○就說抱歉，丁○○就離開了，不到三分鐘後，丁○○就拿槍進來，丁○○拿槍進來後，就直接往楊正祥的頭上敲了下去，簡文山與丁○○說要開槍就由他來開，因為他已經卡了三條的人命，丁○○就說由他來開，簡文山要上前去拿槍，但丁○○沒有把槍給他，後來就有四個他們公司的員工進來，有三個員工把伊架到牆的一旁毆打我，丁○○與簡文山也在打楊正祥，一下子後，伊就聽到一聲槍響，伊爬起來，看到楊正祥滿臉是血，伊就到楊正祥的旁邊，丁○○看到伊過去楊正祥那邊時，就問伊說幹嘛，並且用槍抵著伊的頭要伊跪下，但是伊沒有跪下，楊正祥就向丁○○說不要這個樣子，丁○○本來要把楊正祥手上的七萬元搶走，但楊正祥沒有讓他拿走，丁○○就離開了，簡文山就叫其他的人趕快走，伊與楊正祥也跟著離開」等語屬實在卷（原審卷第五十二頁至五十三頁），是以楊正祥及丙○○渠等二人之證詞，被告係在與人搶槍之間，槍枝始擊發一槍，被害人楊正祥及證人丙○○均不知被告手上之槍枝究係如何擊發，更有甚者，被害人楊正祥本人甚至於槍枝擊發後，亦不知其右大腿膝部已受槍傷，直至離開現場坐上計程車後，始發現自己之右大腿膝部受有貫穿性之槍傷，足證被告於現場應未有持槍故意朝向楊正祥並開槍射擊之行為，否則被害人楊正祥及現場證人丙○○要無可能不注意到槍枝已擊中楊正祥右大腿之事，況且，依被害人楊正祥及證人丙○○之證詞，槍枝確係在被告與人搶槍之際擊發，益證被告所辯槍枝係因不小心才走火等語，應堪採信㈣、至於被害人楊正祥與丙○○就被告與誰搶槍部分之情節，與被告所辯，雖互有出入，然參諸被害人楊正祥前揭第一次之警訊筆錄所證稱：「該名小弟（即被告）手持不知名物品敲伊前額，簡文山見狀也從後把伊架住，伊同事丙○○嘴邊也被毆打成傷，伊遂與簡文山及其小弟發生拉扯，拉扯之間，砰的一聲，簡文山的小弟朝伊右腿開了一槍，伊當時也不知中槍」等語屬實在卷（見八十九年七月十二日警訊筆錄），其於警訊之證詞，本較接近於犯罪時點，記憶較為清晰，自應較為可採，是被害人楊正祥於槍枝走火前應有出手與被告互相拉扯搶槍之行為。

㈤、又被告既係於與被害人楊正祥互相拉扯搶槍之際，始因槍枝走火擊中被害人楊正祥之右大腿膝部，難謂被告有故意朝被害人楊正祥開槍之殺人犯意，雖然槍枝於拉扯間有因走火誤射之危險性，然參諸被害人楊正祥連自己中槍均不知道之情，顯見當時槍枝之擊發事出突然，要難謂被告當時得以預見槍枝會因拉扯而走火擊發，並藉此射中楊正祥，使其身亡，公訴人認被告係基於不確定殺人之犯意，顯有誤會。

㈤、況且依當時雙方因搶槍而使槍枝走火擊發一槍之情形下，被告如欲置楊正祥於死地，大可持槍朝向楊正祥之要害繼續射擊，楊正祥絕無生還餘地，惟被告卻立即持槍彈逃離現場，足徵被告對於其手中槍枝突然擊發之事，確未出於其本人之預期，被告所辯未有殺害楊正祥之意思等語，應堪採信。

㈥、至於被告對於與被害人楊正祥拉扯搶槍之際，本應注意槍枝可能走火誤射他人，且依當時情形，又無不注意之狀況，竟疏未注意，致槍枝走火擊發一槍，而使楊正祥因槍擊受有右大腿正端內側至膝穿貫性槍傷流血不止及半膜肌半腱肌斷裂之傷害，被告之過失顯與楊正祥之受傷有相當因果關係，而認被告之所為係該當於過失傷害之犯行。

㈦、至扣案貝瑞塔制式手槍一枝（含彈夾一個）、子彈十三顆，雖經送鑑驗結果均具殺傷力，有內政部警政署八十九年九月四日刑鑑字第一二五二００號鑑驗通知書在卷可參，並經被告丁○○自承為其當天在現場所持有槍彈無誤，惟此充其量僅能證明被告未經許可，持有制式手槍彈及前揭持槍傷害及過失傷害之犯行，尚難遽以推論被告係基於開槍射殺楊正祥之殺人犯意，持有該制式槍彈前往現場。

㈧、綜上以觀，本案係肇因被告丁○○誤判被害人楊正祥與證人丙○○係為債務問題前往找其兄簡文山之麻煩，始持制式手槍、子彈返回現場找楊正祥、丙○○理論，進而發生持槍托敲擊楊正祥前額頭部使其頭部受傷，並因雙方拉扯搶槍而使槍枝走火誤射楊正祥右大腿膝部等事，被告與楊正祥彼此間夙無深仇大恨，凡此均足徵被告並無殺人之犯意甚明，檢察官上訴意旨認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，即有誤會。

五、綜上各節，被告丁○○係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及同法第二百八十四條第一項之過失傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。

而遍觀全案卷，被害人丁○○於警訊、偵查時均未提出告訴，並經證人即為楊正祥製作警訊筆錄之警員陳永例於原審證稱：「當時被害人沒有表示要告用槍打他的人」等語屬實在卷（原審卷第九十三頁），應認被害人楊正祥並未就被告之傷害犯行，提出告訴，揭諸前開說明，自應為不受理之諭知。

六、原審就此殺人未遂部分為不受理之諭知，其認事用法並無不當，應予維持。檢察官依被害人楊正祥之請求而提起上訴，其上訴意旨略以：被告丁○○取槍進來後，就朝被害人楊正祥頭上敲下，並命被害人丙○○跪下，再朝被害人楊正祥開槍，原審竟以槍托非利器，受槍傷不致於有殺人之不確定犯意，原審判決事實有誤云云，惟查：被告丁○○並無殺人之不確定犯意，業已查明如前，足徵檢察官之空言指摘，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零三條第三款，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百零四條第二項、第一項、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志
法 官 林 俊 益
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳 明 琴
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第七條四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。