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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第六四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴緝字第四三號，中華民國八十九年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第三二四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十三年間，曾因違反藥事法及違反麻醉藥品管理條例案件，經原審分別判決有期徒刑七月及有期徒刑五月，並定應執行刑為有期徒刑十月，嗣先後上訴本院及最高法院，均經判決上訴駁回確定；
另於八十四年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例及違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判決有期徒刑十月及有期徒刑六月，並定應執行刑為有期徒刑一年二月確定；
前開二案經發監並接續執行後，於八十六年元月二十二日假釋期滿執行完畢。
猶不知警惕，於八十六年七月間，明知未經主管機關之許可，竟基於製造槍械及彈藥之犯意，先以郵購方式向年籍姓名不詳之人購得包括仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍與其他玩具槍枝數把、玩具子彈一批，隨即於其址設臺北縣汐止鎮○○街七七巷六號九樓之住處，以其所有之土造金屬槍管及如附表所示之電鑽等器具，擅自將上開仿COLT廠半自動手槍製之金屬玩具手槍之槍管更換為土造金屬槍管並予貫通，且將所購得玩具子彈加裝火藥，而製造成其他可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍乙把及具有殺傷力之子彈計十顆後，連同製造前開槍枝所餘屬各式槍砲主要組成零件即槍管乙枝，均在其上址住處無故持有至八十六年十一月二十六日槍砲彈藥刀械管制條例修正生效施行後，仍繼續持有之（製造彈藥及持有槍砲主要組成零件部分均已判決確定）。
二、迄於八十六年十二月三十日十六時許，經警持搜索票於甲○○上址住處查獲扣得上開具殺傷力之改造玩具手槍乙枝、甲○○所有如附表所示之電鑽等改造工具乙批，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於前揭時地以郵購方式購入玩具槍枝等物，惟於本院審理時辯稱：伊沒有改造玩具手槍，只是將附帶的槍管組合起來，且伊只是將該槍供作收藏而已云云。
經查：被告甲○○自民國八十四年起就開始改造槍彈，且上開玩具手槍亦是被告於八十六年七月份以其所備妥土造金屬槍管及電鑽等工具改造完成並持有至警查獲為止之事實不諱，業據被告於警訊中及原審調查時供稱明確在卷（見原審八十七年二月二十六日訊問筆錄、八十九年十一月八日審判筆錄），是被告辯稱伊沒有改造槍枝之犯行，只是單純的將槍管組合云云，顯係事後卸責之詞，不足為採。
另參被告經警查獲之上開槍械經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：其中扣案之四五手槍（槍枝管制編號0000000000號）乙枝，認係由仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，有該局八十七年元月七日刑鑑字第八八八一四號鑑驗通知書鑑驗通知書及鑑證各乙紙在卷足稽，足見被告所製造、持有之前開槍枝確具有殺傷力，應無可疑。
此外，復有照片十張附卷、及如附表所示之電鑽等工具扣案可資佐證。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，於同年十一月二十六日生效施行，同條例第十一條復於八十九年七月五日經總統修正公布。
其修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條一項對未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，其法定刑分別為五年以下有期徒刑，然修正後同條例第十一條第一項規定：未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金，比較新舊法，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利於行為人之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條一項之規定。
又被告製造具殺傷力之前開槍枝後之持有行為，持續至前開修正後槍砲彈藥刀械管制條例生效施行後，仍繼續持有，是被告持有具殺傷力之槍枝之行為，應依修正後新法科刑處斷，是核被告所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪。
公訴人雖以：被告改造槍枝之接續行為之初，雖在新法修正前，然最後行為完成時即案發當日乃在新法生效後，因認被告製造槍枝之行為，亦應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定處斷云云；
惟查：被告自始堅稱：其改造槍枝之行為，係於八十六年七月間即已完成等語（見原審八十九年十一月八日審判筆錄），足見被告製造行為完成後槍砲彈藥刀械管制條例始修正施行，自應比較新舊法，而就被告製造槍枝行為部分，適用最有利於被告之修正前槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定。
又被告於槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後，持有具殺傷力之各式槍砲者，其法定刑較修正前製造各式槍砲之法定刑為重，是被告適用槍砲彈藥刀械管制條例修正前規定之製造各式槍砲之輕罪行為，應為其適用同條例修正後規定之持有具殺傷力之各式槍砲之重罪行為所吸收，均不另論罪。
公訴人另認被告所為製造槍枝之行為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可，擅自改造模型槍罪嫌云云；
惟所謂改造模型槍，係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝，而具有發射功能及殺傷力之槍枝；
而以玩具槍改造具有殺傷力者，則屬於其他可發射金屬或子彈的各式槍枝等情，有內政部警政署八十五年十二月十三日八五警署保字第九一七００號函可據。
查本案前開經被告所改造之槍枝經送鑑結果，認係屬改造之玩具手槍乙節，已如前述，則公訴人起訴法條實有違誤，於起訴事實同一性之範圍內，應予變更。
再被告有如事實欄所載前科執行完畢情形，此有本院被告全國前案紀錄表乙份附卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審以被告犯罪明確可以認定，而適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十九條第一項、刑法第十一條、第二條第一項、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，並審酌被告素行不佳、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害、犯罪後經通緝到案，惟大致坦承犯行及其他一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；
又說明修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
惟按：「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。
限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。
保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。
本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。
槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：『犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。』
此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。
犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。
犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；
至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用」，有司法院大法官釋字第四七一號解釋可資參照。
查被告持有具殺傷力之改造玩具手槍，既係在同條例修正後，且經宣告有期徒刑，則揆諸前揭解釋，仍應依修正後槍砲彈藥刀械管制條例十九條第一項之規定，斟酌是否諭知被告令入勞動場所強制工作之必要。
茲審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，素行不佳，且於本案雖僅查獲被告持有具殺傷力之改造槍枝乙枝及改造子彈十顆，然同時查獲大批改造工具及材料，已如前述，被告且自承：伊確有改造槍彈之嗜好等語（見原審八十九年十月二十日審判筆錄）；
況其於本案經通緝後，復經警另案查獲管制刀械及槍、彈乙批而遭逮捕乙節，亦有臺灣士林地方法院檢察署八十九年偵字第八八二一號案卷可參。
足認被告確有反覆犯罪之習慣，自有令入勞動場所強制工作三年，以預防矯治其社會危險性之必要。
復又敘明扣案四五手槍即可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣乙個），屬違禁物；
被告所有如附表所示之電鑽等器具均係被告所有供犯罪所用之物，已據其供承屬實（見原審八十七年三月十七日訊問筆錄、八十九年十一月八日審判筆錄），均應依法宣告沒收之。
至於其餘扣案之改造瓦斯槍乙支（含彈匣乙個）、改造貝瑞塔手槍乙枝（含彈匣乙個）及子彈十三顆並無殺傷力；
扣案彈匣乙個係玩具金屬彈匣、改造子彈半成品二十八顆實係玩具金屬彈殼、彈匣半成品一個係拆解壓平之玩具金屬彈匣，槍身乙枝係玩具金屬槍把，彈簧、撞針乙包係玩具槍撞針、彈簧、金屬護片及玩具金屬空彈殼，底火一百四十顆係玩具槍所用之底火帽及玩具槍用之底火片，以及扣案之槍套乙個、鋼珠乙瓶，均為原玩具槍彈之零件及配件，並非屬槍砲之主要組成零件，已經內政部警政署刑事警察局鑑驗屬實，有該署八十七年元月七日刑鑑字第八八八一四號鑑定通知書及該署八十七年元月六日刑鑑字第八八八一三號鑑驗通知書影本乙紙存卷可據；
均非違禁物，且非被告供犯罪或供犯罪預備之物，自無從宣告沒收。
經核原判決上開認事用法，洵無不合，而被告既有反覆犯槍砲彈藥罪之習慣，於社會治安顯有危害，原判決令強制工作，亦無不妥，上訴意旨仍執前開陳詞否認飾卸犯罪或請免除強制工作而指摘原判決不當，尚難認為有理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：經警同時查獲扣案仿貝瑞塔手槍亦屬經被告改造完成、具有殺傷力之槍枝，因認此部分被告所為，亦涉犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪嫌云云。
惟查：前開仿貝瑞塔手槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝經送鑑結果，認係仿BERE─TTA廠半自動手槍製造之玩具手槍，雖以打擊底火引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好；
惟其主要材質為塑膠，則於發射子彈時，子彈之爆炸高壓，可能造成槍枝膛炸之危險，其爆裂所造成之碎片，極易傷及持槍者等情，有前開卷附內政部警政署刑事警察局函文檢附之槍枝殺傷力鑑驗說明可據，足見該鑑定結果並未明確表示送鑑槍枝具有殺傷力，且該槍枝主要材質既屬塑膠，能造成槍枝膛炸，並非可重複發射，自不能認係具有殺傷力之槍枝。
原審以公訴意旨認此部分與前開被告製造槍枝之論罪科刑部分係屬接續之實質上一罪之關係，而不另為無罪之諭知，亦核無不合。
五、臺灣士林地方法院檢察署以九十年二月八日士檢正九○偵０００八八０字第二七二五號函請就該署九十年度偵字第八八○號案併案審理部分，經查：該案件被告涉嫌犯罪時間與本案被告犯罪時間相距已二年有餘，且該案件之犯罪地點為汐止市○○○路三三九巷六弄一號三樓之一，亦與本案之犯罪地點不相同，又該案件係被告在本案案發之後通緝逃亡期間（自八十七年六月九日至八十九年九月五日止）所為之犯罪行為，顯係另行起意，尚難認與本案有連續犯裁判上一罪之關係，本院無從併予審究，自應退回由檢察官另行偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧 倪淑 貞
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表：
┌──────────────┬───────────────┐
│ 銼刀五支 │ 切割用砂輪機一臺 │
├──────────────┼───────────────┤
│ 鉗子一支 │ 電動螺絲刀一支 │
├──────────────┼───────────────┤
│ 鐵剪一支 │ 電動砂輪機一臺 │
├──────────────┼───────────────┤
│ 扳手一支 │ 固定夾二臺 │
├──────────────┼───────────────┤
│ 攻牙器一支 │ 拆槍用六角扳手一支 │
├──────────────┼───────────────┤
│ 擦槍通條一支 │ 鋼鋸一支 │
├──────────────┼───────────────┤
│ 電鑽砂輪機一臺 │ 鐵管八支 │
├──────────────┼───────────────┤
│ 電鑽三支 │ 鐵鎚一支 │
├──────────────┼───────────────┤
│ 電鑽頭六支 │ 橡皮鎚一支 │
├──────────────┼───────────────┤
│ 研磨頭十支 │ │
└──────────────┴───────────────┘
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