臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,725,20010509,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第七二五號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴緝字第四七號，中華民國八十九年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六三七六號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○於民國（下同）八十八年七月中旬，在其位於基隆市○○區○○路九十九號之住處，基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於其施用安非他命之際，無償轉讓安非他命予在場之友人乙○○施用一次。

嗣於八十八年十月十四日下午二時三十分許，經警持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，前往基隆市○○○街三十二巷一四二號四樓頂乙○○之住處，扣得乙○○所有供施用之安非他命吸食器一組，酒精燈一個，因而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○否認轉讓第二級毒品安非他命犯行，先後辯稱略以：「那天他（指乙○○）來我家，他看到我在用，他自己拿去用的」（偵卷第二七頁背面）、「我絕對沒有轉讓安非他命給乙○○，是他拿給我用的，我與他很少在一起，我們是在我家一起用的，安非他命是他的，不是我的」（原審卷第三四頁）、「他有一次到我家去在我在的廁所內吸用安非他命，後來他要向我要安非他命，是他以前放在我那裡的安非他命，我是拿還給他的」（原審卷第四七頁）及「（乙○○在我家吸食時）我在睡覺怎麼可能看到他在吸食」（本院卷第一０三頁）云云。

二、惟查：

㈠、被告雖以警訊筆錄所載內容與其真實陳述不符等語置辯。然查，證人即承辦員警丙○○證稱略以：「警訊筆錄之制作是依法定的方式，沒有用不正的方法，沒有刑求。

他怎麼說，我就怎麼寫，他說什麼我就寫什麼」（本院卷第一二八頁）。

且本件係因證人乙○○先為警查獲，經證人乙○○供出毒品來源，警方始至基隆看守所，為當時正受強制戒治處分之被告制作筆錄，則警方既已由乙○○處知悉被告有轉讓情事，尚無捏造被告自白之必要。

況被告於警訊時除坦承有於八十八年七月中旬無償轉讓安非他命供乙○○施用乙節外，並詳述「（你提供安非他命給乙○○有無向他收錢？）沒有向他收錢，因彼此是朋友才免費給他施用，且我也曾於八十八年五月初至他住處，他也有免費提供一次給我施用」（警卷第三頁）等語，就其願無償轉讓安非他命予乙○○之原因，供述甚詳，顯非警員自行揣摩而成。

則被告辯稱警訊不實云云，尚不足採，其於警訊所為自白，應具有任意性。

㈡、被告轉讓安非他命予乙○○施用一次之情，業據被告於警訊坦承：「（另本對於八十八年十月十四日十四時三十分許在基隆市○○○街三二巷一四二號四樓頂查獲乙○○涉嫌毒品案，詢據褚嫌供稱其安非他命是你提供給他施用，你如何解釋？）他是曾於八十八年七月中旬到我義二路九十九號住處時，我拿安非他命出來施用時，也有提供給他施用」（警卷第三頁）。

被告雖於偵查否認前情。

然依被告於偵查、原審、本院調查所為歷次供述：①、於偵查供稱：「那天他來我家，他看到我在用，他自己拿去用的」、「我們都是一起吸」等語（偵卷第二七頁背面）；

②、於原審供稱：「他有一次到我家去在我在的廁所內吸用安非他命，後來他要向我要安非他命，是他以前放在我那裡的安非他命，我是拿還給他的」等語（原審卷第四七頁）。

③、於上訴理由狀稱：「乙○○於八十八年五月間，因涉犯第二級毒品販賣罪，經警方查獲大量安非他命等毒品，猶於六月間甫經觀察勒戒完畢，即持有少量毒品至被告住處施用，且將施用剩餘毒品藏置於被告住處，迨至八月止共計三次獨自於廁所內施用」（本院卷第十二頁）云云，在本院調查，經告以證人乙○○於證稱：「於被告睡覺時曾自己拿被告尚未施用完畢之安非他命施用」等語後，並未對於證人乙○○所證稱之「自己拿被告尚未施用完畢之安非他命施用」乙節有所辯解，僅辯稱：「我在睡覺怎麼可能看到他在吸食」（本院卷第一０三頁）等語。

可知被告於偵查先稱：「與證人乙○○一同吸食」，於原審則稱：「證人乙○○自行施用藏放於被告住處之安非他命」，於本院調查則改稱：「證人乙○○吸食其所施用完畢之安非他命時正在睡覺」云云，前後所辯情節不一且出入甚大，則所陳是否可採，已值懷疑。

㈢、被告有轉讓安非他命予證人乙○○施用乙節，業據證人乙○○於警訊稱：「（你安非他命來源如何？）都是由朋友綽號『阿都庫』男子‧‧‧所提供。

‧‧‧綽號『阿都庫』本名甲○○」、「（甲○○如何提供安非他命給你吸食？）甲○○都是趁與我碰面時，問我還有沒有安非他命，我回答他沒有，他就包一點（重約零點四至零點六公克）給我」、「甲○○約於八十八年六月中旬開始提供我安非他命至八月初，共提供三次，地點都在他家（基隆市○○路九九號）附近」（警卷第十三頁）等語，就被告確有轉讓安非他命予乙○○吸食乙節，與被告前開於警訊所為之自白，互核相符外，亦與被告於原審坦稱：「他有一次到我家去在我在的廁所內吸用安非他命，後來他要向我要安非他命，是他以前放在我那裡的安非他命，我是拿還給他的」（原審卷第四七頁）等語，就確將安非他命予乙○○一節所陳一致。

證人乙○○雖於本院調查改稱：「有幾次他在吸，我在旁邊，他吸完後我就拿來吸；

有幾次他不在家，我就自己拿來吸」（本院卷第七九頁）、「他吸完了，瓶子裡面還有一些，我就用瓶子裡面的，他沒有通通用完，裡面還有剩，就是燒過白白的，真的有，我再燒一次，這種情形有一次。

我沒有帶過去他家」（本院卷第八一頁）、「（是否吸食他吸過不要的？情形？）我是吸食他瓶子裡面，他在睡覺，我自己有鑰匙，我不知道他是否知道我吸食他的安非他命，他有時候在睡覺，有時候沒有睡覺，他有看到我再吸食，沒有那麼多次，才一兩次而已，他應該有（看到我在吸他的安非他命），他有看到我在吸，至於是否吸食他的安非他命他不知道，安非他命的瓶子是他的」（本院卷第八二頁）、「（被告甲○○看到你吸食有無反對的意思？）他在睡覺，他看一下就睡覺」（本院卷第八二頁）等語，並稱警訊所述係：「有些話是他們自己加進去的，我是說這些吸食器是朋友帶來我家用，他們走了之後，瓶子裡有留下我就自己用」（本院卷第八十頁），且在與被告同庭訊問時稱：「他是沒有拿東西給我」（本院卷第一０四頁）。

但證人乙○○確於警訊陳稱係被告提供安非他命等語，業經證人即承辦警員丙○○證述在卷（本院卷第八十頁、第一二九頁），且被告亦稱家中鑰匙放在窗邊，並未給乙○○（本院卷第一０四頁），即與證人乙○○所稱「因我自己有鑰匙」，所以得自由進出被告家中施用被告尚未用盡之安非他命有間。

參諸被告及證人乙○○於偵查陳稱：「我們都是一起吸的」之情（偵卷第二七頁背面），且於本院審理前均未提及證人乙○○是在被告施用後，於被告睡覺之時，證人乙○○方再自行施用被告尚未用盡之安非他命情節，則證人乙○○嗣後更易之詞，顯係為迴護被告，或迫於被告同時訊問壓力所為。

按證人或當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，依經驗法則，較諸事後翻異其案發之初所為之陳述為可信，此即所謂案重初供。

故除有可證明其後更異之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供而不採（最高法院八十年臺上字第五一零九號判決參照），且衡酌被告及證人乙○○均陳稱係共同吸食乙節，應以被告於警訊所為轉讓情節即：「於八十八年七月中旬吸食時，提供給乙○○施用一次」為可採。

㈣、被告雖另辯以：「證人乙○○係因與其有糾紛而挾怨報復」云云。但查被告於警訊時原稱：「乙○○與我是普通朋友」、「我與黃啟瑞曾有債務上的糾紛，與乙○○則彼此並無仇恨」、「因彼此是朋友，才免費給他施用」等語（警卷第二頁背面、第三頁），且乙○○亦陳明其與被告為朋友（本院卷第八三頁），有被告家中鑰匙，得自由出入被告家中（本院卷第八二頁），顯見被告與乙○○為熟識之朋友，而無仇怨可言，則被告嗣後辯稱與乙○○有糾紛云云，應不足取。

㈤、至被告於八十八年六月二十五日，在臺灣基隆地方法院檢察署執行保護管束時之驗尿結果並未有服用藥物情形，固有卷附臺灣臺東地方法院檢察署九十年四月十二日東檢清檔字第五一二五號函後附之臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表一份可參（本院卷第一二一頁）。

但查本案之發生時間為八十八年七月中旬，即在該次尿液檢驗日期之後，且嗣後即無被告再經驗尿之紀錄，是尚難憑此為被告有利之認定。

㈥、綜上，本件事證明確，被告所辯應屬推諉而不可採，其轉讓犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項。被告於犯罪行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布生效，依該條第一項之規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日（現已提高一百倍），易科罰金；

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。

比較新舊法，以新法有利被告，依刑法第二條第一項前段，應適用修正後刑法第四十一條第一項，諭知易科罰金折算標準。

四、原審予被告以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告於警訊自白之內容為：「他是曾於八十八年七月中旬到我義二路九十九號住處時，我拿安非他命出來施用時，也有提供給他施用」（警卷第三頁），而證人乙○○於警訊證稱之內容為：「（甲○○如何提供安非他命給你吸食？）甲○○都是趁與我碰面時，問我還有沒有安非他命，我回答他沒有，他就包一點（重約零點四至零點六公克）給我」、「甲○○約於八十八年六月中旬開始提供我安非他命至八月初，共提供三次，地點都在他家（基隆市○○路九九號）附近」（警卷第十三頁）等語，二者就被告確有轉讓安非他命予乙○○吸食乙節，雖互核相符，然就轉讓之時間、地點、情境等則有歧異，參諸被告及證人乙○○所共同陳稱兩人均係一同吸食乙節，則本件事實當以所論述之乙○○所陳與被告自白轉讓一次安非他命之內容為可採，被告並未有連續轉讓安非他命予證人乙○○三次之犯行，原審就此部分之認定，尚有未洽。

㈡、被告於八十年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院判處應執行有期徒刑五年八月，並經最高法院駁回上訴確定，而於八十一年七月二日送監執行，刑期應至八十六年十二月九日，嗣又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑七月，於八十二年四月九日，經本院判決上訴駁回確定，與前案接續執行至八十七年七月九日，並於八十三年九月十八日假釋付保護管束。

於假釋期間內，又因違反麻醉藥品管理條例案件（本院於八十五年四月十七日判處有期徒刑八月確定）而撤銷假釋，於八十五年八月十五日入監執行殘刑，與再犯之有期徒刑八月，應執行至九十年一月二十五日，再因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十六年三月十八日經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑七月，接續執行至九十年八月二十五日，並於八十八年三月三十一日假釋付保護管束。

復因違反毒品危害防制條例案件，再經撤銷假釋而於八十九年十月五日入監執行殘刑，指揮書執畢日期為九十一年十二月二十二日，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可查，被告係於假釋期間內犯本件之罪，並不構成累犯，原審未查而論以累犯，亦有未合。

㈢、本件於原審審理中，另有臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦（案號：八十九年度偵字第三四二號），原審就此部分並未敘明處理結果。

以上容有未洽，則被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，尚難維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告犯罪動機、目的、轉讓安非他命予他人之次數為一次、情境係在自己施用時轉讓、被告之品行及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金，以參佰元折算壹日。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨另以：被告甲○○基於概括之犯意，自八十八年六月中旬起，至同年八月初止，在基隆市○○路九十九號住處附近，尚連續二次無償轉讓安非他命予乙○○施用，而認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之罪嫌等語。

㈡、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

㈢、公訴人認被告尚於上開時地連續轉讓安非他命二次之犯行，無非係以證人乙○○於警訊所陳為依據，訊據被告否認有何轉讓安非他命之犯行，辯稱如前所述。

經查，被告於警訊自白：「於八十九年七月中旬，在基隆市○○路九十九巷住處施用安非他命，提供給乙○○施用」等語，與證人乙○○於警訊所證述：「（甲○○如何提供安非他命給你吸食？）甲○○都是趁與我碰面時，問我還有沒有安非他命，我回答他沒有，他就包一點（重約零點四至零點六公克）給我」、「甲○○約於八十八年六月中旬開始提供我安非他命至八月初，共提供三次，地點都在他家（基隆市○○路九九號）附近」（警卷第十三頁）之情，除被告有轉讓安非他命與乙○○施用乙節相符外，就二者所述之轉讓地點、情境均有不同。

參諸被告及證人乙○○均不否認之「我們都在一起吸食」之情，應認以乙○○再後指稱轉讓一次（本院卷第八一頁）與被告於警訊自白：「在吸食時，拿安非他命給在旁之乙○○施用」及於原審坦稱：「他有一次到我家去在我在的廁所內吸用安非他命，後來他要向我要安非他命，是他以前放在我那裡的安非他命，我是拿還給他的」（原審卷第四七頁）等語（詳如前述）為可採。

㈣、此外，復查無其他積極證據，足認被告尚有連續轉讓安非他命二次予乙○○之犯行，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

六、至檢察官移送原審併案審理部分（臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第三四二號），移送事實係認被告與乙○○共同販賣第二級毒品予黃啟瑞，而認被告觸犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪等語。

惟按販賣第二級毒品安非他命罪，須以營利為目的而販入或賣出，為其構成要件；

而轉讓第二級毒品安非他命罪，係將安非他命無償交付他人或以購進之原價格交付他人，並無意圖營利，與販賣要件不合，不能構成連續犯。

則併案部分與本件既無連續犯裁判上一罪關係，無從併予審理，應退回檢察官另為適法處置，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顏 志 豪
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。