臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,78,20010501,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第七八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三九三號，中華民國八十九年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七六三號、第二０二五號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，竟基於販賣毒品海洛因而從中牟取利益之概括犯意，先向不詳姓名年籍綽號「趙哥」之人販入毒品海洛因後，除部分供己施用外，餘則予以分裝成重量不等之數包，經由主動聯絡黃木生，或以其所有之0000000000號行動電話供黃木生聯絡之方式，分別於民國（下同）八十八年十一月十七日、同年十二月五日、同年十二月二十七日，先後在其桃園縣蘆竹鄉○○村○○路三三五巷七弄十三號住處附近或黃木生位於桃園縣蘆竹鄉宏竹村一鄰大竹圍二○○號住處，每次以一小包（含袋重約零點八公克）新台幣（下同）五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予黃木生三次，每次各一包。

另乙○○並基於前揭概括犯意，於八十九年二月一日晚上七時許（原審漏載詳細時間，應予更正），在其住處附近之大竹加油站前，以每包三千元價格，販賣第一級毒品海洛因一包予蔡耀輝施用。

嗣於八十九年二月三日下午四時許，警方人員持台灣桃園地方法院檢察署檢察官所簽發之搜索票，前往乙○○位於大竹路上址住處執行搜索時，適蔡耀輝來電表示欲再以五千元代價向乙○○購買海洛因，經警佯允並指示前往約定之交易地點而查獲蔡耀輝，蔡耀輝即帶同警方人員前去彼為於桃園縣龜山鄉○○村○○街五六巷七弄十二號三樓房間內扣得渠於前二日（即八十九年二月一日）向乙○○所購入並施打使用剩餘之第一級毒品海洛因一小包（毛重零點二四公克、淨重零點零一公克）。

二、案經桃園縣警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認涉有上開犯行，辯稱：其僅係與黃木生於前揭時地合資向住於桃園縣內壢地區之姓名、年籍不詳綽號「趙哥」之成年男子購買第一級毒品海洛因，前後共三次，每次均由其出資五、六百元，黃木生出資五千元，由其負責聯絡「趙哥」，且駕車載黃木生前去內壢工業區，由其下車與「趙哥」交易，黃木生留在車上等候，其拿到海洛因後就開車載黃木生回來，並按出資之額度分配所購得之海洛因，其並未販賣海洛因予黃木生，又蔡耀輝誤以為其有在販賣海洛因，所以一再打電話來向其提及要購買海洛因之事，其為擺脫蔡耀輝之騷擾，所以才自其向「趙哥」所購入之海洛因中撥出一小部份，於八十九年二月一日晚上七時許，在其住處附近之大竹加油站前，免費交付予蔡耀輝施用，其並未向蔡耀輝收錢，不構成販賣毒品罪云云。

二、經查：上訴人即被告乙○○確有於八十八年十一月十七日、同年十二月五日、同年十二月二十七日，先後在其上開大竹路住處附近或黃木生位於桃園縣蘆竹鄉宏竹村一鄰大竹圍二○○號住處，或由乙○○主動聯絡兜售，或經黃木生以0000000000號行動電話聯絡乙○○方式，分別以每次一小包（含袋重約零點八公克）五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予黃木生三次，每次一包；

復於八十九年二月一日，在其住處附近之大竹加油站前，以每包三千元價格，販賣第一級毒品海洛因一包予蔡耀輝施用，而蔡耀輝原係以0000000000號行動電話聯絡乙○○，乙○○並曾告知不要再以該支電話聯絡之事實，分據證人黃木生於警訊時及蔡耀輝迭於警訊及偵查中證述在卷（參見台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七六三號偵查卷第十一頁至第十三頁、台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二○二五號偵查卷第十至十一頁、第三十七頁反面），渠等就向被告如何購買毒品之方式、地點、價格、聯絡方法等細節均證述綦詳，質之被告於警訊及本院調查、審理時均供承曾於右揭時、地交付海洛因一包予蔡耀輝等語（見八十九年度偵字第二○二五號偵查卷第二十七頁、本院訊問及審理筆錄），其另於偵查中及本院調查時亦自承其確有使用0000000000號行動電話（見台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七六三號偵查卷第二十五頁、本院訊問筆錄），可徵前揭證人黃木生、蔡耀輝上揭所稱如何向被告買受海洛因之經過詳情等語，實屬信而有徵，並非杜撰虛構。

又被告不諱言其與證人黃木生乃係國中同學，交情不錯，兩人並無財務糾紛，亦無仇恨，且如被告所稱好意從中居間並負責駕駛載送黃木生，且主動熱心出面與「趙哥」接洽購買海洛因，於購得後並按彼此出資比例分配海洛因屬實，則黃木生理應衷心感謝被告之平白幫忙猶恐未及，另被告陳稱與證人蔡耀輝不熟（見偵字第一七六三號偵查卷第六頁正、反面、原審八十九年九月二十八日審判筆錄），且於警訊、本院調查及審理時尚且供稱無償提供海洛因予蔡耀輝等情，即此，被告與證人黃木生間應無任何仇恨或怨隙，甚且有恩於黃木生，與證人蔡耀輝亦無累世恩仇，衡情證人黃木生、蔡耀輝當不致無端設詞虛構誣陷被告，是渠等所為證詞，自有其可採之處。

抑有進者，警員於八十九年二月三日下午四時許，持台灣桃園地方法院檢察署檢察官所簽發之搜索票，前往被告大竹路上址住處執行搜索時，適蔡耀輝來電表示欲再以五千元代價向被告購買海洛因，經警佯允並指示前往約定之交易地點而查獲蔡耀輝等情，業經證人即承辦本案之警員賴惠中到庭結證屬實（見原審八十九年四月六日訊問筆錄），核與證人蔡耀輝於警訊及原審審理時證述情節相符，證人蔡耀輝並坦承其於電話中曾抱怨：「上次品質不好，這次要拿好一點的。」

等語，且其於為警查獲後，亦曾向警員表示前一次是向乙○○買毒等語（見原審八十九年四月二十日訊問筆錄），並有警員賴惠中之報告書一紙在卷為憑，衡情既如被告所稱與蔡耀輝並不熟識，則何以被告竟會慷慨地將其千里迢迢不辭辛勞所購得之海洛因輕易免費贈送給蔡耀輝施用？再查被告於本院調查中陳稱其每次出資五、六百元與黃木生共同向「趙哥」購買海洛因，並按照出資比例分得海洛因，交付予蔡邀輝之該包海洛因是其從所分得之海洛因中撥出一小部份出來等語，另被告亦不諱言警方於逮捕蔡耀輝後，自蔡耀輝住處所查扣之海洛因乃係其於前二日（即八十九年二月一日）在大竹加油站前所交付予蔡耀輝者，但查觀諸經警扣案之上揭海洛因毛重零點二四公克、淨重零點零一公克（參諸後述之鑑定通知書），蔡耀輝稱是彼於八十九年二月一日晚上向被告以三千元購入後施打使用後所剩餘者，互核被告與蔡耀輝供詞內容，既被告僅僅出資五、六百元向「趙哥」購買海洛因，並按照出資比例分得海洛因，既如此何以被告竟能交付約三千元數量之海洛因給蔡耀輝免費施用，此由蔡耀輝向被告處收受該包海洛因施用後，竟仍有剩餘毛重零點二四公克、淨重零點零一公克之海洛因經警扣案，足證被告所稱：蔡耀輝誤以為其有在販賣海洛因，所以一再打電話來向其提及要購買海洛因之事，其為擺脫蔡耀輝之騷擾，所以才自其向「趙哥」所購入之海洛因中撥出一小部份，於八十九年二月一日晚上七時許，在其住處附近之大竹加油站前，免費交付予蔡耀輝施用，其並未向蔡耀輝收錢云云，顯非實在。

而於證人蔡耀輝住處所起出之白色粉末一小包經法務部調查局檢驗，亦確認其成分含有第一級毒品海洛因，有卷附該局八十九年二月二十二日（八九）陸字第八九一三二六三六號鑑定通知書存卷可按（參見原審卷第六七頁），益徵證人蔡耀輝於警訊時所證述向被告買海洛因乙事確非虛詞，堪予採信。

再者，被告與證人蔡耀輝並非熟識，毫無瓜葛，無何關係緣由，此據被告於原審審理時承明，已如上述，而第一級毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，是以被告若非有利可圖，又何須甘冒被查獲後身繫囹圄之風險而將海洛因贈予轉交給素昧平生之蔡耀輝，職是，其確有欲藉販售毒品從中牟取利益之營利意圖至堪認定。

綜上所述，本件事證明確，被告上開連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、查海洛因於八十七年五月二十日經列入毒品危害防制條例公告管制之第一級毒品並經總統公告之，被告販賣海洛因予黃木生及蔡耀輝，核其所為，係違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後四次販賣海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，原應依刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑，惟因其所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，依刑法第六十四條第一項及第六十五條第一項規定不得加重，茲僅就被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之罰金刑部分加重其刑。

原審引據毒品危害防制條例第四條第一項、刑法第五十六條之規定論究認定被告應成立連續販賣第一級毒品之罪名，於法自無違誤。

再者，原審又慮及被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪為死刑或無期徒刑之罪，而被告於上開時、地先後販賣第一級毒品海洛因予證人黃木生之次數為三次，販賣予證人蔡耀輝之次數為一次，其次數尚非頻繁，且每次交易價格僅為三至五千元不等，數量尚屬輕微，法重情輕，因認科處其法定最低度刑猶嫌過重，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑（刑法第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑），並就罰金刑之部分先加後減之，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣第一級毒品海洛因之次數、交易金額、販賣毒品對於社會治安及國民健康影響甚鉅、所生危害及犯後飾詞狡辯，顯無悔意等一切情狀，判處被告有期徒刑八年，又對於被告本件販賣第一級毒品海洛因所得財物合計一萬八千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另扣案之第一級毒品海洛因一小包（毛重零點二四公克、淨重零點零一公克），為查獲之第一級毒品，亦依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬，而扣案之注射針筒一支，雖係被告所有，然非供被告本件犯罪所用之物，亦非專供施用毒品之器具，爰不予宣告沒收。

原審判決以上論述說明，於法俱無不合，量刑亦屬允恰。

被告徒據空言上訴否認犯罪，為無理由，所提起之上訴，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 一 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明
法 官 周 盈 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余 姿 慧
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。