臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,866,20010525,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第八六六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第七二八號，中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第四一六一、五三○一、五三○二、五九五六、五九五七、八五九一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

乙○○以犯明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之罪為常業，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年。

扣案之遊戲光碟目錄拾柒本、遊戲標籤紙壹佰伍拾張及如附表所示之盜版遊戲光碟片共參仟肆佰捌拾玖片均沒收。

事 實

一、乙○○係設於臺北市○○區○○路二段一七四號一樓「哥吉拉電視遊樂器專賣店」之實際負責人，乙○○明知「Play Station」、「PS設計圖」商標圖樣業經日本國法人即甲○新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司，負責人德中暉久，公司址設日本國東京都港區赤阪七丁目一番一號）、向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准取得商標專用權，註冊為第六七二六六六號、第七一○四五四號商標，並均指定使用於錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，近年在全球個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，而「Play Station」、「PS設計圖」之二商標專用期間分別係自民國八十四年三月一日至九十四年二月廿八日，及八十五年三月十六日至九十五年三月十五日；

又明知「SEGA」商標圖樣，業經日本國法人即甲○西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司，負責人中山隼雄，公司址設日本國東京都大田區羽田一丁目二番十二號）向經濟部中央標準局申請核准，取得商標專用權，註冊為第二四九○七○號商標，並均指定使用於電腦、家用微電腦、公司用微電腦、電腦用磁片、磁碟、電視遊樂器程式卡帶等商品，近年亦在世界個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，而「SEGA」之商標專用期間係自七十三年七月一日至八十三年六月卅日，嗣經核准延展至九十三年六月卅日；

及明知「FINAL FANTASY」商標圖樣，業經日本國法人即甲○思奎爾公司（SQUARE CO.,LTD，下稱思奎爾公司，負責人武士智行，公司址設日本國東京都目黑區下目黑一丁目八番一號）向經濟部中央標準局申請核准取得商標專用權，註冊為第六二六六九二號商標，並指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等商品，近年在全球個人電腦遊樂軟體市場行銷甚廣，品質著有商譽，亦為業界及消費大眾所共知，商標專用期間係自八十三年一月一日至九十二年十二月卅一日；

又明知如附表所示之「GT實戰賽車」、「小龍歷險記（寶貝龍）」（Spyro The Dragon）、「WILD ARMS2」、「神劍闖江湖」、「THE LEGEND OF DRAGON」、「幻世虛構‧精靈機導彈」、「太空戰士第八代（FINAL FANTASYⅧ）」、「惡靈古堡Ⅱ及惡靈古堡Ⅲ（BIO-HADARD2 & BIOHADARD3）」等遊戲光碟或電腦程式著作物，分別為新力公司、西雅公司、思奎爾公司、日本國法人即甲○卡波光公司（カプコニ，英文為CAPCOM，下稱卡波光公司）所著作，在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，該電腦程式著作物由各該公司在日本首次發行後，即由各該公司於卅日內在中華民國管轄區內為首次發行，依著作權法第四條之規定，仍受我國著作權法之保護，非經新力公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；

及明知如附表所示之「NBA Live 98」、「NCAA MARCH MADNESS 2000」等電腦程式軟體著作物（前揭軟體均須新力公司所產製之電腦遊戲機「Play Station」中方能執行，係美商藝電公司（Electronic Arts Inc.公司負責人為Ruth A.Kennedy，公司址設209 Redw wood Shores Pakway, Redwood City CA000000-0000 U.S.A.）擁有著作權之電腦程式著作物，依著作權法第四條第二款及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」受我國著作權法保護之著作物，非經美商藝電公司之同意或授權，亦不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。

且盜版電腦遊戲光碟片，透過電視遊樂器執行，於電視影像畫面中會呈現出「Play Station」、「PS」及「SEGA」之商標圖案，且於畫面下方會出現新力公司所標示之「Licensed By Sony Computer Entertainment Inc」及「PS」、「SEGA」等足以對外表示該等光碟產品或卡匣分別係新力公司或西雅公司所生產用意之證明文字，並前揭遊戲光碟，於置入各該公司所產製之電視遊樂器主機執行使用時，除在電視影像畫面呈現出前揭商標圖樣外，於畫面下方會出現該公司所標示之由卡波光公司、思奎爾公司、美商藝電公司等足以對外表示該等光碟內之著作係前開公司所創作之一定用意證明文字。

詎竟自八十八年七月間某日起，乙○○明知其自不詳姓名年籍綽號「方仔」之成年男子處，以每片約新臺幣（下同）三十五元不等之價格購入不詳名之人意圖欺騙他人而擅自於所重製之同一商品使用相同於上開註冊商標之仿冒電腦遊戲程式光碟片，為侵害著作權或商標權之物，竟意圖營利，並基於常業之犯意，再以每片五十元不等之價格，在其所開設之「哥吉拉電視遊樂器專賣店」向不特定人販售並行使上開偽造前揭著作權人製作之私文書，足以生損害於上開著作權人，而牟取不法利益，並以之為常業。

嗣於八十九年二月十六日下午五時卅分，經警在前揭「哥吉拉電視遊樂器專賣店」查獲乙○○，並在店內扣得乙○○所有如附表所示之盜版電腦遊戲程式光碟片三千四百八十九片 (其中「Play Station」遊戲光碟片有三千一百片、「SE GA」遊戲光碟片有一百三十片、義商藝電公司光碟片有十三片、尚包含如附表所示之遊戲軟體名稱「MARVEL」之外包裝上使用相同於經西雅公司註冊商標圖樣之「SEGA」商標圖樣之仿冒商標之電腦遊戲程式光碟片）、遊戲光碟目錄十七本、遊戲標籤紙一百五十張。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊移送及新力公司、西雅公司、卡波光公司、思奎爾公司分別委由陳和貴律師、吳婷婷律師、曾筱茜律師及美商藝電公司委由李世章律師、陳文銓、陳立勝訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右揭犯罪事實業據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，核與新力公司、西雅公司、卡波光公司、思奎爾公司之共同告訴代理人陳和貴、吳婷婷、曾筱茜等律師及美商藝電公司告訴代理人李世章律師、陳文銓、陳立勝於偵查、原審指訴綦詳，且為原審勘驗屬實，有勘驗筆錄一份附卷（參見原審卷第九十四頁）可參，並有商標註冊證（參見五三○一號偵查卷第五、六頁、五三○二號偵查卷第七頁、五九五七號偵查卷第三三頁及新力公司補充告訴理由狀（一）所附告證三號判決書）及扣案之如附表所示盜版光碟片三千四百八十九片可稽，而「NBA Live 98」、「NCAA MARCH MADNESS 2000」等電腦程式著作係美商藝電公司擁有著作權之電腦程式著作物，此有正版軟體封面、著作權證明附卷（參見八五九一號偵查卷第四、五頁）可證；

另按外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。

但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。

但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。

依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，著作權法第四條定有明文。

而本案如犯罪事實欄所示之侵害著作權之物，新力公司、卡波光公司、思奎爾公司及西雅公司確於在日本首次發行後三十日內，在我國管轄區內首次發行，亦據該等公司提出相關著作權登記資料、海關進口報單、商業發票及英特全股份有限公司銷售如附表所示之電腦軟體程式著作物相關發行資料、進貨單、存貨單、存貨明細表及銷售統一發票等文件在卷（參見五三○二號偵查卷第六至四八頁、五九五七號偵查卷第五至三八頁、四一六一號偵查卷第十七至十九頁、五九五六號偵查卷第七至九一頁）足憑，故依前開規定，本案上開甲○之電腦程式著作應受我國著作權法之保護。

而美商藝電公司擁有著作權之電腦程式著作物，依著作權法第四條第二款及八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」，亦為受我國著作權法保護之著作物。

二、按商標法第六條第一項明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而陳列或散布。」

，並不以行銷於外為必要。

且司法業務研究會第四期研討會之結論：路「『Play Station』、『PS設計圖』為新力公司向我國經濟部中央標準局為商標註冊登記，前者指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶、光碟及卡匣，而透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。」

，此經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）八十七年四月十八日台商九八０字二０五九０二號函亦同此認定（參見五九五七號偵查卷第三六至三七頁），是上開商標圖樣雖係透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，仍應屬於商標之使用。

又八十六年十月八日公布修正之刑法第二百二十條，除將原條文列為第一項增列「圖畫」、「照像」以文書論之規定外，並增列第二項：錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以表示其用意之證明者，亦同於同條第一項之規定以文書論之規定，此乃係以近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並漸用以取代文書之製作，以應實際需要。

扣案盜版電腦遊戲光碟片，透過電視遊樂器執行，於電視影像畫面中會呈現出「Play Station」、「PS」及「SEGA」之商標圖案，且於畫面下方會出現新力公司所標示之「Licensed By Sony Computer Entertainment Inc」及「PS」、「SEGA」等足以對外表示該等光碟產品或卡匣分別係新力公司或西雅公司所生產之一定用意證明文字，並前揭遊戲光碟，於置入各該公司所產製之電視遊樂器主機執行使用時，除在電視影像畫面呈現出前揭商標圖樣外，於畫面下方會出現該公司所標示之由卡波光公司、思奎爾公司、美商藝電公司等足以對外表示該等光碟內之著作係前開公司所創作之一定用意證明文字。

揆諸前開說明，該等字樣當屬上述「準文書」，而該等「準文書」為不詳姓名之人未經上開著作權人同意或授權所製作，當屬偽造之準私文書，被告販賣該等仿冒之光碟片，既明知有上開內容，縱光碟片外觀無法目視該內容，但消費者必然會透過電視遊樂器之執行於電視螢幕顯示，應認其交付之行為，即係行使上開偽造準私文書之行為無誤。

三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得、是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十九年度台上字第四四五號判決亦持此見解。

是侵害著作權之常業犯，應指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成之。

本件被告所開設之哥吉拉電視遊樂器專賣店主要係販賣電視遊樂器及週邊商品，且店內主要展示亦以盜版光碟為主，亦有照片八幀在卷（參見四一六一號偵查卷第十三、十四頁）足憑，另查獲之盜版光碟片多達三千四百八十九片，數量龐大，被告明知為侵害著作權之物，仍以同一種類之行為販售，交付予不特定之人，是被告既有反覆以同類侵害著作權為目的之行為，參諸前開說明，自應論以常業犯。

故被告犯行洵堪認定。

四、被告意圖營利，明知所購入不詳名之人意圖欺騙他人而擅自於所重製之同一商品使用相同於上開註冊商標之仿冒電腦遊戲程式光碟片，為侵害著作權或商標權之物，竟意圖營利，並基於常業之犯意，再以每片五十元不等之價格，在其所開設之「哥吉拉電視遊樂器專賣店」向不特定人販售，並行使不詳名之人所偽造於盜版電腦遊戲光碟片，經過電視遊樂器執行，電視影像畫面中會呈現出「Play Sta-tion」、「PS」及「SEGA」之商標圖案，且於畫面下方會出現新力公司所標示之「Licensed By Sony Computer Entertainment Inc」及「PS」、「SEGA」等足以對外表示該等光碟產品或卡匣分別係新力公司或西雅公司所生產之一定用意證明文字，並前揭遊戲光碟，於置入各該公司所產製之電視遊樂品主機執行使用時，除在電視影像畫面呈現出前揭商標圖樣外，於畫面下方會出現該公司所標示之卡波光公司、思奎爾公司、美商藝電公司等足以對外表示該等光碟內之著作係前開公司所創作之一定用意證明文字，予不特定客人，足以生損害於上開著作權人，而牟取不法利益，並以之為常業，核其所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪、著作權法第九十四條之侵害著作權之常業犯及刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪。

被告意圖販賣而陳列仿冒商品之低度行為為販賣仿冒商品罪之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告販賣仿冒商標商品罪及行使偽造準私文書罪，各先後多次犯行，各時間緊接，各所犯係構成要件相同之罪，均顯係基於概括犯意，均為連續犯，各應以一罪論並加重其刑；

另其一行為同時犯商標法第六十三條及行使偽造準私文書罪之兩罪間，同時侵害新力公司、西雅公司、美商藝電公司、思奎爾公司及卡波光公司之數法益，參酌最高法院八十六年度台非字第二四一號之判決意旨，為想像競合犯，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。

至其所犯連續行使偽造準私文書罪與常業侵害他人著作權罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之著作權法第九十四條常業侵害他人著作權罪處斷。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審對於光碟片經主機操作後，會於電視畫面內呈現他人商標圖樣及上開著作權人創作之字樣，認不構成「商標使用」及行使偽造準私文書，與本院認定不同，已指駁如上，尚有未當。

又被告已向該不詳姓名年籍之「方仔」之人購買上開仿冒光碟，自行販售，尚難謂該「方仔」之人與其就常業販賣仿冒商品部分有共犯之行為，原審認定其二人為共犯，尚有未合。

再本件並無甲○任天堂公司之著作權或商標專用權被侵害，原審於判決書第四及九頁理由中引用該公司，亦有未合。

再原審諭知被告緩刑四年卻未於據上論斷引用該法條，亦有未洽。

檢察官以被告在仿冒光碟上顯示之新力公司等授權文字，為準文書，被告據以販賣行使，自為商標法及刑法偽造私文書罪章所處罰為提起上訴，為有理由，且原審又有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告販賣侵害他人電腦程式著作物，嚴重破壞我國保護智慧財產權之國際形象及對於他人無體財產權之尊重，但犯罪後深感悔悟且坦承不諱等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，因一時失慮，致誤觸法網，犯後深表悔悟，態度良好，是本院認其經此次起訴審判之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑伍年，用勵自新。

另扣案之遊戲光碟目錄十七本、遊戲標籤紙一百五十張及如附表所示之盜版電腦遊戲程式光碟片三千四百八十九片（扣押物品清單雖記載為盜版遊戲光碟片共三千二百四十三片，惟經原審開箱勘驗結果為盜版遊戲光碟片共三千四百八十九片，參見原審八十九年十月九日勘驗筆錄），均屬被告所有，且為其供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條，商標法第六十三條，刑法第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 吳 燦
法 官 雷 文 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 思 云
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十八 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第九十四條
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
商標法第六十三條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。