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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第九三一號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第五二五號，中華民國九十年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一五七二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、甲○○係于倫建設有限公司（下稱于倫建設公司）負責人，八十四年十二月二十六日代表于倫公司與地主丁○○、丙○○就位於基隆市○○區○○段五四六、五五三、五五四地號土地簽定「委託承攬契約書」合建房屋。
甲○○明知其與地主丁○○、丙○○簽定委託承攬契約書時，雙方已就日後建物之共同使用部分於「于倫建設東明路規劃案（表列面積）及各樓層平面圖」中約妥分配方式及分配比例，其中之停車場面積三四八‧八五平方公尺，應歸屬於二十九個車位車主所擁有（每一車位面積一二‧○三平方公尺），地主丁○○、丙○○並交付渠等印章授權甲○○依照委託承攬契約書之約定代辦房屋所有權第一次登記。
詎甲○○於委託乙○○代書辦理該建物共同使用部分第一次所有權登記之際，因自認其與地主約定之共同使用部分分配比例計算方式不公平，竟未事先徵得地主丁○○、丙○○之同意，即擅自違反約定將上開規劃案所示之停車場面積三四八‧八五平方公尺，從中扣除二十九個車位面積二三三‧一一平方公尺（每一車位面積為八‧○四平方公尺），所餘一一五‧七四平方公尺則列入防空避難室，依比例重為分配之方式，製作成分配表傳真給代書乙○○（成年人），利用不知情之乙○○於八十八年四月二十八日，在基隆市○○路三四號七樓之二事務所內，同時據以製作成該兩人公共設施持分與原約定不符之協議書（即如原判決附件二所示之地下二層防空避難室兼停車場等，其中丁○○持分一萬分之一二九、丙○○持分一萬分之六一），並盜用地主丁○○、丙○○前所交付之印章蓋為印文於其上而偽造私文書，繼於八十八年五月十日明知為不實而利用不知情之乙○○持以行使向基隆市信義地政事務所申請辦理所有權第一次登記，足以生損害於丁○○、丙○○，致該管地政事務所承辦公務員將此不實之事項登載於職務上所掌之建物登記簿謄本公文書上，致地主丁○○、丙○○所受共同使用部分之分配比例提高而須依約補繳價差，足以生損害於丁○○、丙○○及地政機關對於建物所有權登記管理之正確性。
二、案經被害人丁○○、丙○○訴請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按我國現行土地法及土地登記相關法規或法令，並未對區所有建物之共同使用部分（公共設施）之持分分配方式（比例）或原則作一明確之規定，完全由起造人或當事人依照民法規定，合意分配（算）協議定之。
亦即，同一使用執照範圍之各區分所有建物，應分配取得多少共同使用部分之持分，法無明文。
此在公寓大廈管理條例立法之前（八十四年六月二十八日總統令公布），建築業者多依契約自由訂定原則，在預售契約書中，以各區分所有建物主建物面積之比例為分算原則，但亦不乏以主建物面積加附屬建物面積，甚或以戶數或固定比例等訂定者。
至公寓大廈管理條例立法後，區分所有建物之面積，亦僅區分為專有部分與共用部分兩大類而已，基本上仍有上開合意分配（算）原則之適用。
此項分配原則無論所採取之分算方式為何，均純屬建築業與消費者間債權債務契約之自由約定。
是故，建築業之起造人於申請第一次所有權登記時，依法所應檢附之「全體起造人分配協議書」（見土地登記規則關於建物所有權第一次登記應備文件之相關條文），即係指全體起造人間依契約自由訂定精神原已合意分配（算）之協議書而言甚明，此分配協議書（或其他任何形式之約定）在未經全體起造人合意修改或更正之前，自無由任令一部分起造人僅憑己意恣意增刪之餘地，合先說明。
二、右開事實，除據上訴人即被告被告甲○○矢口否認有何偽造文書之犯行，並以告訴人丁○○、丙○○交付印章予于倫建設公司並授權代辦建物所有權第一次登記，故伊係有權使用告訴人之印章，並非盜用；
又伊之所以委託代書以如原判決附件一、二所示之分配比例製作協議書，係因于倫建設公司之前與告訴人約定之共同使用部分分配比例不符合公平原則，伊為符合法令規定，才請代書將分配比例更正以符公平，實際上更正分配比例之結果並不致生損害於告訴人云云置辯外，餘就如事實欄所載之事實，均供承不諱，並經告訴人丁○○、丙○○指訴綦詳，而代書乙○○確係依照被告所自行製作之分配表據以照作成如原判決附件一、二之協議書等情，此更據證人即代書乙○○證稱：「原判決附表協議書一張是大公，一張是小公」「此協議書是參考被告傳真來的分配表制作，其上所載面積與複丈成果圖一樣，我是照抄（製作協議書），因為不知他們分配比例，協議書沒有參考過規劃案」「他們爭議所在在停車位面積（即車道面積之分配該屬於停車位所有人，或列為公共設施）」無訛（見本院卷第八三、八四頁），此外復有委託承攬契約書暨于倫建設東明路規劃案（表列面積）及各樓層平面圖（見偵查卷第一三頁至二七頁、原審卷第二七頁至三十頁）、被告自行製作傳真給代書之分配表一件（見原審卷第九八頁）、代書依據分配表所製作送件至地政事務所辦理登記用之八十八年四月二十八日協議書二份（見偵查卷第十、十二頁）、暨八十八年五月十日經基隆市信義地政事務所收件之土地登記申請書二份、完成登記之建物登記謄本三十份（見偵查卷第九、十一頁、第三二至七一頁）可證。
三、卷附前揭于倫建設東明路規劃案（表列面積）及各樓層平面圖，即係被告代表于倫建設公司與地主即告訴人丁○○、丙○○簽定合建契約時所約定之建物共同使用部分（公共設施）之持分分配比例，此據被告直承不諱（見原審卷第十九頁），依該規劃案所示，「大公設」面積為四二四‧八二平方公尺（地下二層一一六‧一五平方公尺【天井、通風口、樓梯間計五三‧七八平方公尺，水箱計九‧五七平方公尺，發電機室計五二‧八○公方公尺】），地下一層八四‧○八平方公尺（天井、通風口計一○‧八七平方公尺，台電配電室、通道、汽車昇降機計七三‧二一平方公尺），一層八二‧六○平方公尺（樓梯間、通道及延伸之騎樓計五七‧二二平方公尺，汽車昇降機及騎樓計二五‧三八平方公尺），屋頂突出一四一‧九九平方公尺（四七‧三三×三）；
「小公設」面積二八八‧九四平方公尺（地下一層樓梯間三八‧四八平方公尺、地上二樓樓梯間三九‧六三平方公尺，三至七層梯間各為四二‧一七平方公尺），「停車場」面積三四八‧八五平方公尺（二十九個車位），三者（即大公、小公、停車場）面積總計一○六二‧六三平方公尺。
告訴人始終主張從契約規劃案（表列面積）及各樓層平面圖所示，上開停車場面積三四八‧八五平方公尺，並不屬於契約書規劃案中之「大公」或「小公」面積，而是單獨提列分配，應歸屬於二十九個車位之車主所擁有（每一車位面積一二‧○三平方公尺。
如無法取得單獨之車位權狀時，則其擁有之車位面積應納入其建物所有權之小公公設中）；
被告則認為應依複丈成果圖每一車位面積為八‧○四平方公尺（總計二三三‧一一平方公尺），即將上開規劃案所示之停車場面積三四八‧八五平方公尺，從中扣除車位面積二三三‧一一平方公尺，所餘一一五‧七四平方公尺列入防空避難室，依比例分配給各區分所有權人，此乃本件發生爭議之所在。
查被告並不否認前揭其所主張重為分配之比例與原規劃案不同，且未先經與告訴人等協議等情，僅以其之後變更之分配方式較符公平云云置辯。
然查，如前所述，全體起造人間依契約自由原則就公共設施已合意分配（算）之方式及比例，在未經全體起造人合意修改或更正之前，不得由一部分起造人自行增刪，則被告如認其與告訴人之前所約定之分配比例有不符公平原則時，理應再與告訴人協商更正分配比例方符規定，如若協商不成亦應尋求法律途徑解決，而非事前未經告訴人同意即得擅憑自己所認定之公平原則任意修正，灼然明甚。
證人即代書乙○○就此亦證稱：「停車場兼防空避難室要看住戶如何協議」「他們如何協議必須要按照協議的內容去辦（登記）」等語（見原審卷第一八一、一八○頁），尤足證明。
四、告訴人雖均坦言曾將印章交付被告並委託被告代辦建物所有權第一次登記，惟觀諸卷附委託承攬契約書第一條第五款約定：「甲方（指地主）及甲方所指定之起造人同意提供木刻印章（或由乙方代刻）統一交由乙方（指于倫公司）使用管理，甲方及甲方所指定之人不得中途要求變更印章或要求取回，而乙方保證此私章除作為辦理建築線、土地複丈鑑界、地質鑽探、水電註銷、建物滅失、起造人名義變更、申請拆除執照、建築執照、使用執照、水電及工程進行中之必要手續外，不得作為有損壞甲方權益之任何用途‧‧‧」。
依此約定，足見告訴人交付印章之真意應係委託被告依照雙方所約定之分配比例辦理共同使用部分之所有權登記，並非概括授權被告可以自行再計算共同使用部分之分配比例並辦理登記，否則告訴人即無庸事前大費周章與被告商討共同使用部分之分配比例問題至明。
被告逾越授權範圍使用告訴人之印章加蓋於前開協議書上，即與盜用印章偽造文書之要件相符，又被告盜用告訴人印章蓋為印文以偽造協議書私文書據以辦理公共設施所有權持分登記，實質上已造成告訴人因而需負擔比原契約約定更多之價款（據丁○○、丙○○稱其各尚應補價差一百零九萬元、五十餘萬元不等。
見本院卷第二○頁），已難謂未生損害於告訴人等及地政機關所有權登記管理之真正。
至前揭契約第三條第一款所稱交屋面積在超過公差百分之一時相互找補之約定，係指在依原約定比例辦理登記之情況下方有適用，此與本件情形並不相同，附此敘明。
五、綜上所述，被告前揭所辯情詞，均不足採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。核被告甲○○所為，係犯刑法第二百十六條之行使第二百十條偽造私文書罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪。
被告盜用告訴人等印章蓋為印文，乃偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，僅以行使偽造私文書罪論擬。
其同時偽造告訴人二人名義之協議書，為同種之想像競合犯，應從一重處斷，利用不知情之代書乙○○遂行犯罪，則為間接正犯。
所犯行使偽造私文書罪與使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定從一重之行使偽造私文書罪處斷。
六、原審據以論科，固非無見。然查，原判決就（一）被告如何使代書乙○○製作與原約定比例不符之協議書之具體內容未詳為記載，且就檢察官未經起訴，亦查無有何不實之如原判決附件一所示協議書併為論罪，及漏未說明被告所為有想像競合犯之適用，未及比較新舊法（刑法第四十一條），均有未洽；
（二）事實欄及理由欄第二項均謂被告係盜用印章，理由欄第三項則又稱附件協議書上偽造之告訴人印文，依刑法第二百十九條宣告沒收，自屬違背法令；
（三）理由欄第二項說明所犯上開兩罪，依牽連犯規定「從一重之使公務員登載不實罪處斷」，主文欄則謂被告「行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人」，亦有主文與理由不相適合之違法。
檢察官依告訴人之請求，以原審量刑過輕為由提起上訴，雖非可採（詳後述量刑之說明），被告上訴猶執陳詞，否認犯罪，亦不足取，然原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。
查被告未經告訴人同意並逾越告訴人之授權範圍，擅自更改共同使用部分之分配比例辦理所有權登記，致告訴人因而負擔較多之價款，固如前述，然被告之所以如此則係依據複丈成果圖而為，此舉在各起造人間未有合意分配比例時原屬法之所許，雖然基於契約自由原則，被告擅自更改分配比例，其行為確已違法，惟依被告所述之動機乃為符合其自認之共同使用部分之公平分配原則，其可責性較低，本院審酌上情及其素行良好，犯罪後態度等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑三月。
被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日經總統公布，同年月十二日生效，關於易科罰金適用範圍擴大為「最重本刑五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告」，經比較新舊法結果，以修正後之新法對被告較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，應依新修正之刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因本案纏訟因而罹患憂鬱症，業據證人即被告之配偶黃麗水陳明（見本院卷第一九頁），經此罪刑宣告，應知所警惕而無再犯之虞，本院認被告前開所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新。
偽造告訴人等名義之協議書部分，因已交付地政機關非屬被告所有，核與沒收要件不侔，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第二條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 靜 姿
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
本案論罪科刑法條全文
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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