臺灣高等法院刑事-TPHM,90,聲再,223,20010507,1

台灣高等法院刑事裁定 九十年度聲再字第二二三號
再審聲請人 乙○○
即受判決人
甲○○
右列聲請人因賭博案件，對於本院九十年度上易字第四八八號，中華民國九十年三月二十七日確定判決（台灣板橋地方法院八十九年度易字第三三一四號、台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三０七０、一四０六六號），聲請再審，本院裁定如左：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：聲請人等因賭博罪嫌，經鈞院九十年度上易字第四八八號刑事判決有罪並處以徒刑，惟上述判決理由事實認定諸多違誤，重要證物漏未審酌，故依法聲請再審，理由如下：

（一）聲請人乙○○首次經警查獲時，僅僅扣得水果盤電子遊戲具五台，監視器與監視螢幕與監視分割器等證物，除得證明聲請人乙○○有預備賭博之行為外，尚難謂其得為聲請人乙○○已著手賭博之直接或間接證據，另雖其中二台機具上尚有未飲盡之咖啡罐以及煙灰缸內有煙蒂，其中第四號及第九號機具於顯示螢幕時，均留有分數尚未消除，惟聲請人於民國（下同）八十九年十一月二十三日提出之上訴理由狀第二頁末行與第三頁首行表示，聲請人乙○○尚在開業準備階段，所以有機台擺設以及測試之行為，也所以現場留下聲請人乙○○所用之煙蒂、飲料，以及警方會察覺機板有溫熱使用之情形；

故由其抗辯可知，上開證據僅能證明機具曾經於現場使用，但無法進而持論聲請人乙○○當然已有賭博之犯行，亦即若無賭金籌碼投幣入內者，要難謂聲請人乙○○已有賭博犯行之著手；

惟鈞院前次審判就現場是否存有業已投幣使用之賭金籌碼、在場對賭人士等直接證據或該店營業所必須之帳冊資料疏而未察，自有足生影響判決之重要證物漏未審酌之情形。

（二）鈞院前次審判論處行為人另外該當於電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪，而與常業賭博罪從一重之常業賭博罪處斷，按該條係以違反同條例第十五條未依法辦理登記而經營電子遊戲場業為必要，該條例亦未處罰預備行為，故該罪之成立亦以行為人著手實行經營行為為必要，又聲請人既欲經營賭博性電動玩具，著手經營行為者自與著手賭博犯行者為同一，論處經營行為之直接撜據與間接證據與認定是否著手賭博者相同，惟鈞院前次審判既未就上開論述之直接證據予以調查，同屬有足生影響判決之重要證據漏未審酌之情形。

（三）聲請人乙○○再次經警查獲時，固於警訊筆錄中曾表示聲請人乙○○自八十九年七月二十日起開始經營賭博性電動玩具店，惟聲請人曾於九十年三月三十日提出之答辯狀中表明，當日問案警員曾向聲請人等表明如不配合自白其罪者，其將所有在聲請人乙○○住處之親友列為共同被告並欲移送偵辦，眼見當時天色已暗，聲請人等不願其親友繼續留滯於警局內，聲請人等迫於無奈，方作其等已於查獲日前開始營業之口供，亦即該等自白係受脅迫之非自由意志下所為，按「審理事實之法院，為發現真實之必要，遇有被告對於自白提出刑求之抗辨時，應依職權先於其他事實而為調查。」

此為二十三年上字第八六八號判例所明揭；

又至於是否非出於自由意志之陳述，法院應就各個具體案件，綜合訊問之時間、場所、環境、氣氛、犯罪嫌疑人或被告之地位、職業年齡、教育程度、健康狀態、精神狀況、疲勞程度、警察之人數、語言及態度等一切情況，具體個別地加以判定，而不能抽象的評價，此為八十六年台上字第七六五五號判決、八十七年台上字第二五二七號判決所明揭；

惟鈞院前次審未就聲請人等所提自白受脅迫之抗辨，傳訊問案警員、聲請人等當日到案之親友，以明警訊時之現場情況並有無脅迫情事，竟執該無證據力之自白以為聲請人等論罪科刑之依據，顯有足生影響判決之重要證物漏未審酌之情形。

（四）賭博犯罪之成立亦以行為人著手對賭犯行為必要，聲請人等固於八十九年七月二十四日之警訊筆錄中陳述表明於查獲前即有營業之事，但聲請人乙○○旋即亦稱「尚無客人至內把玩，故營業至今尚無營業額。」

聲請人甲○○亦作相同陳述，故尚不得執聲請人等於警訊筆錄中所作之陳述逕論聲請人等常業賭博之罪名，另鈞院前次審判亦就何以認定聲請人已有著手賭博犯罪所必要之直接或間接證據未予調查，顯有足生影響判決之重要證物漏未審酌之情形。

（五）另聲請人甲○○本係三寶組合家具企業有限公司之業務員，案發之日正值聲請人甲○○之母親過世未久，因喪請假在家，故已有一個月未至公司上班，然聲請人甲○○並未向公司辭去該等職務，故聲請人甲○○當時既有正當之工作職業，自不可能答應聲請人乙○○擔任店內開分員之職，且聲請人甲○○於母喪未久之際至其舅即聲請人乙○○住處予以弔唁致意本屬人情之常，又聲請人甲○○於警方欲破門入內之空檔期間並未從店內後門逃逸，顯見其對該處並無熟悉，與該等場所之營業人員必會先行瞭解逃匿門徑之經驗法則顯然有悖，顯見聲請人甲○○並非擔任該店內之開分員，惟鈞院前次審判除未就聲請人甲○○之自白係受脅迫之事加以調查外，亦未就聲請人甲○○當時有無正當職業，是否正值母喪期間請假，抑或是否已經離職才有一個月未至公司上班，也才會至聲請人乙○○之住處弔唁慰問，以及該處地下室是否仍有逃匿門徑等有利聲請人甲○○之事加以調查作為心證之依據，顯亦有足生影響判決之重要證據漏未審酌之情形。

（六）綜上所陳，足見鈞院前次審判多有重要證據漏未審查與違背「罪疑唯輕」法理之處，由於本案係不得上訴於第三審法院之案件，且經鈞院為確定之有罪判決，爰依刑事訴訟法第四百二十一條規定，為聲請人等之利益聲請再審等語。

二、按不得上訴於第三審之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，亦得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十一條所明定，然所謂漏未審酌，係指就卷內已經存在之證據，完全忽略該項證據之存在，未就該項證據之證明力與待證事實之關連性如何加以審酌、判斷之情形而言，且該項證據既須「足生影響於判決」，自係指就該證據之形式觀察，毋須經調查程序，已顯然可認為足以動搖原確定之判決而言；

本件聲請意旨雖係以原確定判決有重要證據漏未審酌為由聲請再審，然並未能具體指出原確定判決所漏未審酌者究係何種已經存在並且顯現於卷內之證據，已有未合，至於聲請意旨所稱聲請人乙○○首次遭查獲時僅能證明有預備賭博之行為、第二次遭查獲時亦無證明聲請人已有著手賭博犯行之直接、間接證據、及聲請人之警訊筆錄非出於自由意志之陳述、聲請人侯美雪當時另有正當職業不可能擔任開分員等情，俱為彼等於原確定判決審理時已提出辯解而為原確定判決所不採之事項，自無漏未審酌之可言；

綜上所述，本件聲請再審為無理由，應予駁回。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。

中 華 民 國 九 十 年 五 月 七 日
台灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 雷 雯 華
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡 慧 娟
中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日