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臺灣高等法院刑事裁定 九十年度聲再字第二四九號
再審聲請人 甲○○
即受判決人
選任辯護人 江松鶴
右列聲請人因違反山坡地保育利用條例等案件，對於本院八十六年度上訴字第九四二號中華民國八十六年八月十二日確定判決（臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第八五號、臺灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第九三九二號，併案案號：同署八十五年度偵字第一０三八號）聲請再審，本院裁定如左：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：聲請人發現有證人羅復活，待證事實，於八十二年底，陳保含鳩工欲開發本案土地時，聲請人有趨前阻止，惟陳保含等不聽，未理採阻止，顯見聲請人無違法意思聯絡及行為分擔，共同被告楊保含、楊德發、李俊欣、李俊彥等人上訴中，據悉法院有請建築師公會鑑定本案土地開發是否有致生公共危險之虞，原判決以桃園縣技士陳玉樹證言為是否有致生公共危險之論斷，惟此宜由水土保持專業人員鑑定，非以主管單位承辦人意見為斷，請調該卷明鑑定單位意見，聲請人趨前阻止違法，陳保含不聽，聲請人並有發存證信函告知同案簡天龍證明無違法意思聯絡與行為分擔，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十三條，提起再審。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。
惟查：㈠、前所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。
此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院八十五年度台抗字第三０八號裁定參照）。
㈡、次查此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第一六一號裁定參照）。
㈢、又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院七十七年度台抗字第五十五號裁定參照）。
㈣、刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最高法院四十九年度台抗字第七二號判例）。
㈤、「查原確定判決之事實法院，即原審法院，係於民國七十八年三月八日判決。
而抗告意旨所謂之新證據，即上開鑑測圖，則分別於七十八年五月十二日及七十八年十月十四日鑑測。
其鑑測結果，係屬實施鑑測當時存在之現場情形。
而非原確定判決判決前所存在之情況，要非原確定判決判決前已存在之證據甚明。
自不得據以聲請再審（最高法院七十九年度台抗字第六七號參照）」。
㈥、刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者，始足當之。
倘受判決人因對於有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出具證明書，證明受判決人前次所為有利主張係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確實新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最高法院七十八年度台抗字第四０九號參照）。
綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
三、經查：本院原確定判決，已就本件再審聲請人即被告所犯山坡地保育利用條例之罪之理由敘述如下：『㈠、被告固於八十一年十二月九日與伊甸園公司之代表人陳保含簽訂買賣契約，出售上開地段第三八九、三九０之五地號二筆土地，惟因陳保含未具山胞之身份無法取得上開土地之所有權，雙方乃於八十二年七月二日另訂契約改為合作開發方式，由甲○○取得四千零八十萬元之補償金為代價，提供上開二筆土地予伊甸園公司興建大型休閒農場等情，此為被告所自承，核與證人陳保含所證相符，並有被告與陳保含所簽訂之買賣契約、合作開發契約書各一份附卷可稽。
雖被告辯稱契約以合作開發為名，其實仍為買賣關係，開發與伊無關云云，惟依渠等所簽訂之上開合作開發契約書內容觀之，渠等之合作開發期間自契約成立之日（即八十二年七月二日）起迄西元二０一三年十二月三十一日止，長達二十年之久，雙方並明定伊甸園公司應分期補償被告原依其權限於開發期限內可得利用開發標的之土地而得之利益計四千零八十萬元，於補償金於西元二０一三年付清後，被告除因法令限制外，應無條件移轉、設定他項權利或信託於伊甸園公司或其所指定之人，此觀該合作開發契約書第二條、第四條第二款、第七條第一款自明，是於此合作開發契約存續期問，被告仍為上開二筆土地之所有權人及承租人，伊甸園公司僅取得該二筆土地之使用權。
又該合作開發契約書第一條第三款並載明上開二筆土地為山坡地保育地，此為雙方所明知，可見渠等對該土地為山坡地保育利用條例所規範之山坡地一節，已知之甚詳，而被告自承知道陳保含於開發前未擬具水土保持計畫並申請主管機關核准即開挖等情，卻仍提供土地開挖整地並興建小木屋及鋼骨結構，於與伊甸園公司合作關係解除時，又與簡天龍之統強公司就上開土地另行簽訂一合作開發契約，且此時陳保含原所搭建之小木屋及鋼骨結構均已搭建但尚未完成，乃將之作價讓渡予流強公司簡天龍，有渠等之讓渡契約書一份附卷可稽，加以被告於合作開發期間收取高達四千零八十萬元之「補償金」等情觀之，可見被告對於陳保含等人開發上開土地，並非居於土地出賣人之地位，而係真正之合作開發甚明。
被告明知陳保含之伊甸園公司及簡天龍之統強公司均係未擬具水土保持計畫向主管機關申請核准，仍以其所有及承租之土地供渠等從事違法開發山坡地以興建大型農場，並坐收暴利，其辯稱與伊無關云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡、被告提供上開土地與伊甸園公司合作開發興建休閒農場，由陳保含自八十二年間起僱工搭建二層小木屋及飯店鋼骨結構，陳保含、楊德發二人再邀請分任建築師、會計師之李俊彥、李俊欣兄弟及簡天龍共同參與開發，陳保含等人並允諾將給付六、七百萬元之股份作為李氏兄弟二人提供專業及技術投資之報酬，由李俊彥在上址設計鋼骨建築並施工，並由李俊欣為投資人及合夥計算股份於集會時擔任紀錄，簡天龍於八十三年六月十七日與被告另訂契約後始未再施工等情，業經陳保含、楊德發、簡天龍於偵查及原審法院審理中結證屬實，並有工程契約書二紙附卷可參，是被告與渠等間對於上開土地之開發行為具有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。
又被告等所開發之地點係位於桃園縣復興鄉○○段第三八九號、第三九０之五、之十六地號土地，此地點位在石門水庫集水區，且為政府公告山坡地保育區屬「林」地目，為林業用地，早經行政院於民國六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七○一號核定，台灣省政府六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號公告為山坡地，此有該地之土地登記簿謄本一份及臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷足憑，被告等未擬具水土保持計畫並申主管機關核准又未作坡面保護措施，擅自在上址開發興建大型建築物，違反編定使用，不僅致土石裸露、水土流失，且嚴重破壞水土保持功能及水源涵養，每遇大雨，造成水土流失，雨水夾雜土石沖刷，有造成沖蝕塌坊、地層下陷之虞，危及下游地區，致生公共危險等情一節，除經證人即桃園縣政府農業局技士陳玉樹於原審及本院到庭證述明確外，並經桃園縣大溪分局會同桃園縣政府農業局、復興鄉公所等相關人員於八十四年六月二十六日勘驗屬實，製有「桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄」一份附於偵查卷可稽，而所謂致生公共危險，依該客觀情況上業已具備公共危險之狀態為已足，不以已經發生危害為必要（最高法院八十五年度台上字第三三九八號判決參照），被告等在上址所興建之違法建築物，位處水源區上游，面積廣大，四周均為山坡土石，如遇雨水沖刷，確有造成崩塌之虞，此亦經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十四年十二月十九日到場會勘屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖，另有現場略圖各一份附卷足憑，是渠等之違法開發，雖尚未發生公共危險然客觀上確已有具備公共危險之狀態。
況經本院再函請桃園縣政府查復被告未經申請核准，亦未擬具水土保持計畫，擅自在前開土地開挖整地興建鋼骨建物及小木屋，是否致生公共危險﹖據該府復稱：被告於前開土地興建鋼骨屋業經該府工務局於八十五年七月四日拆除，違章建築雖已拆除，但其未經依法申請核准，亦未擬具水土保持計畫，擅自開挖整地興建二曾鋼骨屋及小木屋三棟，已破壞該地自然景觀，致附近邊坡產生土石流失之現象，倘經豪雨冲刷災害將波及鄰近土地及造成下方大漢溪水域之淤積，有該府八十六年七月十日（八六）府民原字第一一九六七三號函在卷可稽，顯已致生公共危險。
至証人即台灣省石門水庫管理局負責水土保持工作之職員李秋芳於本院到庭証稱：被告於八十年間於上開土地上種植水菓，有做好水土保持，並種有百喜草以免土質鬆動被水冲刷，並經該局驗收合格而受補助等語，另証人即桃園縣復興鄉華苓村村幹事陳德輝亦証稱：被告於前開土地上之水土保持做得很好，有受奬勵云云，並有被告提出之台灣省石門水庫管理局八十六年一月卅一日（八六）石建字第０四九號函為証，惟此乃係被告違法開發土地前之事，不足以証明被告之開發本件土地業已做好水土保持，而無致生公共危險情事。
另証人即桃園縣風景區管理所達觀山風景特定區站長林誠忠，証稱伊係於八十五年三月始到職，伊於距被告開發之土地約五公里處種植水菓，種水蜜桃較種水梨收入好等語，並不能為被告有利之証明。
又據証人陳玉樹證稱於八十一年履勘時即曾因本處開發範圍大，約達三公頃，當時即要求甲○○及早造林等語，並有記載被告擅自開挖整地之「山坡地不當使用會勘紀錄」及桃園縣政府裁處被告罰鍰三萬六千元之函文影本各一份附卷可參，而陳保含並於偵查中證稱伊向被告買土地前，被告已知道要開發且事前就已開發等語（見偵查卷第九十四頁），是被告確於八十一年間即已先行開挖整地，是被告辯稱之前之整地是要種果樹云云，亦不足採信。
又被告辯稱未開發該地段之十六號土地，係因颱風落石所致云云，簡天龍並附和其詞供稱颱風落石由伊僱工推入該地云云，惟該地確有經開墾業經檢察官勘驗屬實並製有複丈成果圖已如前述，加以證人陳玉樹於原審審理中證稱該地號土地渠等於八十二年履勘時，即見有開挖推平之跡象，不知是被告等所為或颱風所致，然縱為颱風造成土石滑落亦須經申請許可才可推平等語，是被告所辯亦不足採。
而被告等於興建上開小木屋及飯店鋼骨結構後，經桃園縣政府於八十四年十一月二十一日以八四府地用字第二四五八七一號函通知拆除上開建築物，恢復原狀仍拒不改善，此有該函一紙及相片數紙供參。
綜上，被告所辯無非飾卸之詞，委不足採，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定』，是理由已甚為詳細。
而聲請人上訴三審，經最高法院駁回，亦詳敘駁回理由如下：『原判決並無採證認事違背經驗法則、論理法則或調查職責未盡之違背法令情形。
上訴人上訴意旨略稱：㈠、本案合作開發契約實係買賣，上訴人僅居於出賣人之地位，就案外人陳保含等人之開挖濫建行為並未參與謀議、開發行為，自無違反山坡地保育利用條例之犯行，原審疏未詳查，以臆測之詞而為判決，自屬違法。
又統強公司確係承繼伊甸園公司之權利、義務，並非另與上訴人合作開發，原審未傳訊該公司股東加以詳查，亦未說明其理由，有調查證據未完備及判決理由不備之違法。
㈡、上訴人於八十一年一月八日固將上開三九○之五及之十六土地開挖整地，而為桃園縣政府告發，但當時係將之整理為小平台，以種水蜜桃，此與證人楊德發亦稱交土地時已犁成小平台相符，足證其先前開墾成小平台之行為並未有違反山坡地保育利用條例之犯行，係因案外人陳保含等興建大型建築物致破壞原有地貌及排水溝始造成現今狀態，原判決認其於八十一年間已開發整地，與卷內資料不符，其有判決理由不備及矛盾之違法。
㈢、未有人在上開三九○之十六土地上開挖，係因八十三年間席斯颱風造成本案土地上方坍方土石流流入三九○之五土地，而由簡天龍將之推入三九○之十六土地上，此為簡天龍結證屬實。
且依陳玉樹所提之現況略圖亦顯示該地上尚有什木、桂竹，僅小部分堆有土石，而所興建之鋼骨結構屋及小木屋係在上開三八九、三九○之五，原判決不察認本案開發涉及三九○之十六土地，與卷存資料不合，而有判決不憑證據之違法。
㈣、修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項須致生公共危險，而依桃園縣政府會勘紀錄及檢察官勘驗筆錄均只載有沖蝕之虞，而證人陳玉樹亦稱有造成土石流流失，但不是很嚴重，還未釀成災害。
又桃園縣政府致原審函，稱倘經豪雨沖刷，災害將波及鄰近土地及造成大漢水域之淤積，但歷經八十三年及八十五年之二次颱風，並未致原地形地貌變更，或土壤流失，原判決僅憑行政機關未可確定之模糊詞語，即加以論罪科刑，自有理由不備之違法。
惟查：㈠、按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經司法院大法官會議釋字第一○九號解釋在案。
原判決於事實已明白認定上訴人明知陳保含等人心存徼倖，以該區域多處違法開發均未見縣政府取締，遂計劃不擬具開發計畫報經主管機關核准，即先行施工興建大型休閒農場，違反土地分區之使用，仍先後與陳保含代表之伊甸園公司、簡天龍代表之統強公司先後訂約，收取補償金，提供上開三筆土地供陳保含等人為違法開發，於理由中亦說明「被告明知陳保含之伊甸園公司及簡天龍之統強公司均係未擬具水土保持計畫向主管機關申請核准，仍以其所有及承租之土地供渠等從事違法開發山坡地以興建大型農場，並坐收暴利，其辯稱與伊無關云云，顯係卸責之詞，不足採信。」
（原判決第一頁反面第八至十一行、第三頁反面第三至五行）。
上訴人明知他人要為違法之開發，竟仍提供土地且原判決更認其先違法整地，則就土地之違法開發自在其與他人間之共同犯罪意思內，原判決乃認上訴人對於開發行為具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，經核並無違誤。
至其與他人間契約之性質真義為何，究係合作開發抑或買賣，均對原判決認定其知情而提供土地之事實，及認定其共同正犯之說明不生影響，上訴意旨㈠以原審未詳加調查審認其與伊甸園公司、統強公司之契約均係買賣，其對違法開發未謀議、參與云云，而為指摘，既對判決之主旨不生影響，殊非適法之上訴第三審理由。
㈡、上訴人於原審審理中已辯稱，之前有開挖整地，是要種果樹云云，而原判決已於理由中以「又據證人陳玉樹證稱於八十一年履勘時即曾因本處開發範圍大，約達三公頃，當時即要求甲○○及早造林等語，並有記載被告擅自開挖整地之『山坡地不當使用會勘紀錄』及桃園縣政府裁處被告罰鍰三萬六千元之函文影本各一份附卷可參，而陳保含（本院按應係楊德發之證詞，原審有誤載）並於偵查中證稱伊向被告買土地前，被告已知道要開發且事前就已開發等語（見偵查卷第九十四頁），是被告確於八十一年間即已先行開挖整地，是被告辯稱之前之整地是要種果樹云云，亦不足採信。」
（原判決第五頁正面第二至六行）。
且稽之卷內資料，該「山坡地不當使用會勘紀錄」係載在上開三九○之五號土地為擅自開挖整地（平台階段），且證人陳玉樹於偵查中亦指證，八十一年曾當場指示上訴人趕快造林，上訴人只象徵性造了幾棵（第九三九二號偵查卷第六十頁正面）。
另證人陳保含、楊德發於偵查中及第一審審理時均一再指證，上訴人在訂約前即已先整好地，其上僅種幾顆果樹，願提供土地建道場（同上偵查卷第二十七頁反面、四十三頁反面、九十四頁正面、一審卷第五十一頁正面、五十八頁反面、五十九頁正面），此與證人陳玉樹所證相合，原判決乃認上訴人先於八十一年間在上開土地上開挖、整地預供作為興建之用，自無上訴意旨㈡所指之與卷內資料不符、判決理由不備及矛盾之違法。
㈢、原判決已就上訴人於原審所辯本案開發未及於三九○之十六號土地，係因颱風落石所致，及證人簡天龍附和其詞，於理由中予以指駁（原判決第五頁正面第八至十三行），上訴意旨㈢無非係重為事實之爭辯，要非適法。
㈣、修正前之山坡地保育利用條例第三十五條第三項所規定之致生公共危險，固屬具體危險犯，然所謂具體危險，並不以已經發生實害之結果為必要，如行為後客觀上已處於隨時有發生危險之狀態，雖實害尚未發生，自難謂非具體危險。
原判決已於理由中詳為說明其認定本件違法開發不僅致土石裸露、水土流失，且嚴重破壞水土保持功能及水源涵養，每遇大雨，造成水土流失，雨水夾雜土石沖刷，有造成沖蝕塌方、地層下陷之虞，危及下游地區，而致生公共危險，雖尚未發生公共危險，然客觀上確已有致公共危險狀態之所憑（原判決第四頁正面第五行至反面第八行），上訴意旨㈣徒憑己見漫指原判決理由不備，殊非可取。
綜上，上訴意旨俱不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其上訴違背法律上之程式，應予駁回』，本院前揭原確定判決依調查證據所得，而認定聲請人確有違反山坡地保育利用條例罪之犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，聲請人於判決確定前之答辯及上訴第三審，為原確定判決與第三審判決所摒棄不採，原確定判決與第三審判決均已詳為說明理由。
聲請人所提之證人羅復活，縱係證據，但該證據顯為聲請人所知並於當時已經存在，非不及調查斟酌至其後始行發見，且就該證據在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，顯與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第一六一號裁定參照）。
至所稱之台灣省建築師公會鑑定，其鑑測結果，係屬實施鑑測當時存在之現場情形。
而非原確定判決判決前所存在之情況，要非原確定判決判決前已存在之證據甚明。
自不得據以聲請再審（最高法院七十九年度台抗字第六七號參照）。
又聲稱不宜採承辦人員陳玉樹之證詞，但證據之採擇屬事實審法院，況聲請人所稱並無憑據。
至所提之存證信函，其發信日為八十六年五月三日，而本案發生於八十二年初，且第一審係於八十五年十二月四日宣判，是該存證信函顯為事後所書，此項證據顯與本案無關，並非所謂之確實新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（最高法院七十八年度台抗字第四０九號參照）。
綜上，聲請人所述各節並無合於刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定之情形，自難認為有再審之理由，應予駁回。
據上論結，依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 林 瑞 斌
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官 顏 志 豪
中 華 民 國 九十 年 五 月 九 日
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