臺灣高等法院刑事-TPHM,90,聲再,267,20010531,1

台灣高等法院刑事裁定 九十年度聲再字第二六七號
再審聲請人
即受判決人 甲○○
右列聲請人因傷害案件，對於本院九十年度上易字第一○一號，中華民國九十年四月十一日所為之確定判決（臺灣桃園地方法院八十九年度易字第一八八九號、臺灣桃園地方法院檢察署八十九年偵字第六二○九號），聲請再審，本院裁定如左：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略以：㈠原審判決就認定事實有違誤之部分：原審判決認定被告「基於傷害之犯意，以其手持之公事包猝不及防地攻擊譚葉清妹之左臉頰，致譚葉清妹眼鏡掉落並當場倒地，甲○○仍上前繼續以腳踹譚葉清妹‧‧‧譚葉清妹因此受有左臉頰紅腫、右手挫傷等傷害。」

之事實，除不實在外，亦與經驗法則有違。

蓋事發當時被告既手持公事包，其欲攻擊譚葉清妹時，勢必會以順手之方式攻擊譚葉清妹之右臉頰才對，怎會以反手之方式攻擊譚葉清妹之左臉頰呢？再被告果真有以腳踹譚葉清妹之事實，譚葉清妹怎會只受有左臉頰紅腫、右手挫傷等輕微之傷害呢？另被告若真有以手持之公事包攻擊譚葉清妹的話，會嚴重到譚葉清妹當場倒地嗎？綜上，只要依經驗法則判斷，即可知本案告訴人譚葉清妹之左臉頰紅腫、右手挫傷顯然就不是被告所為。

㈡原審判決就足生影響於判決之重要證據有漏未審酌之部分：⑴告訴人之夫譚慶雲證稱「告訴人要去廁所，後來就聽到告訴人在喊我名字，我回頭去看，看到告訴人躺在地上，被告正在用腳踹我太太」云云並非屬實，蓋若被告有以腳踹譚葉清妹的話，則譚葉清妹因被告以腳踹所受之傷害在何處？⑵證人葉木彬於本件偵查與另案偵查時所述不同，葉木彬係小兒麻痺症患者，其行動不便，尚須家人照料，不可能陪同尚有譚葉清妹隨同照料之譚慶雲前往醫院看病，可傳訊被告之兄弟姊妹以資作證，並請求原審調閱葉木彬在當日有無長庚醫院就診之資料；

另其證稱「我姐夫過去制止甲○○，我想過去，但旁人叫我不要過去‧‧‧，我聽到叫喊聲發現他以腳踹我姊姊」云云顯非屬實，按葉木彬與譚葉清妹姊弟情深，不可能因旁人叫他不要過去，即不上前制止。

⑶被告於原審聲請傳訊之證人黃耀能係當場目睹整個事件之人，其自能為本案之經過作證，原審未予傳訊，顯令人不服。

⑷被告於原審聲請傳訊之證人曾興隆醫師係被告就診時之醫師，亦係當場目睹整個事件之人，曾興隆於開立診斷證明書時，在該診斷證明書上載明：「病人於民國八十九年三月二十八日門診被打，產生頭部腫塊、挫傷」等字樣，其自能為本案之經過作證，原審未予傳訊，亦令人不服云云等情，認本件原判決除其認定事實有諸多違誤外，亦有就足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違法，爰依刑事訴訟法第四百二十一條規定聲請再審。

二、按刑事訴訟法第四百二十一條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。

所謂漏未審酌乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌。

三、經查：本件原確定判決於理由㈢中載稱：「至被告於本院審理時聲請傳喚證人黃耀能及開立診斷證明書之醫生曾興隆以證明其並未毆打告訴人，及其所受傷勢係為告訴人譚葉清妹及證人譚慶雲毆打所致，及將證人葉木彬、譚慶雲、告訴人譚葉清妹送請測謊鑑定，及向長庚醫院函查葉木彬於案發日並未至長庚醫院就診、候診。

然查，被告上開聲請傳訊之證人黃耀能於偵查及原審中均未提出，直至本院審理時方予聲請，且本件案發至今已逾年餘，被告陳稱於本院審理前一日始於長庚停車場巧遇黃耀能，則黃耀能於案發時是否在場已屬可疑，且其記憶是否因日久仍明確清晰亦有所疑，而曾興隆係為被告開立診斷證明書之醫師，僅能證明被告有受傷，並無法證明傷勢何人所為，被告聲請傳訊上開二人，核無必要，不予准許；

另葉木彬於案發時係陪同告訴人之夫譚慶雲候診，業經告訴人、葉木彬、譚慶雲等陳明在卷，長庚醫院自無葉木彬就診紀錄，且任何醫院亦不能有陪同候診人員之紀錄，被告聲請向長庚醫院函查葉木彬於案發日之就診、候診資料，亦不予准許；

且本件事證已臻明確，已如上述，並無將葉木彬、譚慶雲、告訴人譚葉清妹送請測謊鑑定之必要，均併此敘明。」

有該判決書繕本附卷可稽，足認原確定判決業已就有無傳訊證人黃耀能及為被告看診之醫師曾興隆必要之理由，詳予論述，並就何以未向長庚醫院函查葉木彬於案發日之就診、候診資料等情，敘明理由，再依聲請人所指，葉木彬縱於本案偵查及另案偵查程序中對於案發當日究係陪診或就診有不同之證稱，惟原判決依核告訴人及證人譚慶雲之陳稱與葉木彬之證稱相符，而採信葉木彬所稱當日係陪告訴人譚葉清妹至醫院看診等語，其認定理由，核與經驗法則、論理法則，並無違背，茲聲請人無非對原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，再行爭執而已，尚難認有重要證據漏未審酌；

再聲請人認本件原審判決之認定事實亦有違誤，惟揆諸其聲請理由中所提之事實，均係原審依經驗法則及論理法則綜合判斷之結果，並無違背之處，況認定事實有無違誤，亦非得據以提起再審之事由，聲請人依該理由提出再審，即有未合。

綜上所述，聲請人所舉各項理由，均非屬刑事訴訟法第四百二十條、第四百二十一條得提出再審之事由，其再審聲請，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。

中 華 民 國 九十 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 江 國 華
法 官 莊 明 彰
右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 廖 嫣 雯
中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日