臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,1209,20010524,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一二О九號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 紀亙彥
被 告 乙○○
右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度易字第九二八號，中華民國八十九年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度調偵字第四八號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○係座落桃園縣復興鄉○○段三九八地號屬山坡地保育利用條例、水土保持法所規範之山坡地且係政府輔導山胞承租耕作之山地保留地之承租人，其於民國八十四年八月七日立據委由其父甲○○管理。

甲○○於八十五年一月廿五日與丙○○書立「覺書」，約定由甲○○提供前開土地，而由丙○○建造小木屋供遊客住宿營利，此部分之營利以二比八之方式，由甲○○、丙○○拆分，惟該覺書訂立後，丙○○未事先擬具水土保持計畫，送請桃園縣政府農業局核定（此部分有無致生水土流失，因而違反山坡地保育利用條例、水土保持法，應由檢察官另案查辦處理），亦無事先檢具開發或興辦圖說，申請桃園縣復興鄉公所提經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，層報省主管機關核准，即擅自僱工於前開土地上興建完成名為「仙桃渡假農場」之鐵皮頂之小木屋數間，後經桃園縣復興鄉公所查報，而由桃園縣政府於八十六年二月十五日以違建為由將之悉數拆毀，因丙○○未及清理其放置於小木屋內之電視機二台、衣廚五具、床五張，甲○○竟意圖為自己不法之所有，將該物品竊走變賣。

二、案經丙○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由

一、訊據被告甲○○坦承有與告訴人丙○○訂立覺書，於右開土地合作興建小木屋，嗣該小木屋經桃園縣政府於右述時間以違建為由而予拆除之事實，然矢口否認有右開竊盜犯行，辯稱：當時小木屋拆掉後，東西就放在那裡，伊不知道是何人搬走，伊沒有拿走該等東西云云，惟查，右揭事實，業經告訴人丙○○指訴甚詳，而被告甲○○於偵查時供承有將電視機二台及衣櫥等物拿去賣以抵工人工錢云云，於原審法院審理時供承有將電視機、衣櫥、床搬至伊家中云云，嗣於本院調查時供承小木屋遭縣政府拆掉後電視機、床、衣櫥都放在露天，伊看到東西還可以用，就先搬到屋內，後來因為工人要工錢而搬走云云，是被告甲○○於該小木屋遭拆除後確有搬走告訴人原放置於小木屋內之電視機二台、衣櫥五具及床五張之事實，應堪認定。

至被告甲○○於原審法院審理時雖供稱該等東西已經由黃俊文幫丙○○搬回云云，並提出黃俊文於八十八年十月十一日書立之覺書一紙為證，惟此為告訴人所否認，而依該覺書所載內容亦與被告甲○○所取走之物品內容不盡相符，且證人黃俊文於偵查時供稱甲○○有跟伊說將部分東西拿去賣掉云云，並無指述要將東西搬還告訴人之情事，至若被告甲○○僅係代告訴人保管系爭物品而無竊盜之不法意圖，又何以遲至八十八年十月十一日方將其所保管之物品委由第三人黃俊文搬離。

至本件興建小木屋工程係由告訴人所負責，而由告訴人僱用工人建造，工人所需之工資自應由告訴人給付，若告訴人未能依約給付工資，各該工人若有意拿取遺留工地之物品以抵付工資，儘可逕行拿取，又何需經由被告甲○○之手，且被告甲○○所辯代為抵付工資，亦未提出任何憑據以資佐證，是被告甲○○事後翻異前供，要係卸責之詞，不足採信，其將告訴人所有放置於現場之物拿走，顯有不法所有之竊盜意圖甚明，事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；公訴人雖認被告甲○○係犯刑法第三百三十七條之侵占脫離他人持有之物罪嫌，然查本件小木屋係由告訴人負責出資興建，嗣該小木屋雖因係違建而為桃園縣政府拆除，告訴人置於該小木屋內之生財器具如電視、衣廚、床等物品，雖尚未及清除，然並非無權暫置於該地，該等物品非得認係已脫離告訴人持有或支配，被告甲○○擅將之搬離而移置於己之實力支配之下並加變賣，自係屬破壞他人支配持有關係而建立自己之支配持有關係之竊盜犯行，而非侵占脫離告訴人持有之物甚明，然其基本事實既屬同一，爰變更起訴法條。

原審以被告甲○○上述犯行事證明確，援引刑法第三百二十條第一項、第七十四條第二款、罰金罰緩提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告甲○○犯罪之動機、手段、所竊物品之價值及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，復以被告甲○○前雖曾受有期徒刑上刑之宣告，而於受有期徒刑執行完畢後，五年以內未再受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，且被告甲○○知識程度不高，經此次罪刑宣告之教訓，信無再犯之虞，而認被告甲○○所受本件罪刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，經核認事用法，並無違誤，而查被告甲○○年歲已大，所受教育不多，本案所竊取財物之價額亦不高，犯罪情節尚非重大，原審就被告甲○○所為量處有期徒刑七月併諭知緩刑三年，洵屬允當。

檢察官依告訴人請求提起上訴，其上訴意旨指摘原審就被告甲○○竊盜犯行判決量刑過輕，尚難認有理由，應予駁回。

三、公訴意旨另以：被告甲○○除侵占告訴人丙○○未及清理而放置於前開小木屋內之物品外，尚侵占塑膠水管約一百支、部分建材，因認被告甲○○就此部分亦涉犯刑法第三百三十七條之罪嫌云云（按諸右開說明，被告甲○○應係竊取該等物品方洽）。

按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。

訊據被告矢口否認有此部份犯行，辯稱塑膠水管及部分建材是告訴人送的，伊並沒有偷云云。

告訴人雖否認有此情事，惟證人黃福松於偵查時證稱告訴人有答應將蓋小木屋之部分鐵皮給甲○○，並且由告訴人之工人幫甲○○搭蓋攤棚小屋云云。

另查被告甲○○若係竊取該塑膠水管及部分建材，則衡情，被告甲○○或即予變賣，或應將其加以隱匿唯恐不及，豈有將所竊來之物仍在現場附近供興建攤棚小屋而不虞告訴人丙○○發覺之理，是被告所辯塑膠水管及部分建材係告訴人所送的云云，尚非無據。

自難依告訴人之片面指訴即認被告甲○○有此竊盜犯行，被告甲○○此部分犯行尚屬不能證明，依法本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分犯行為被告甲○○上開實質上竊盜一罪之部分犯行，應為該判決效力所及，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、公訴意旨略以：被告乙○○係桃園縣復興鄉○○段三九八號地號山地保留地之承租人，明知該土地係林地，租賃該土地用途，限於造林之用，不得變更作其他使用，及明知原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租等情，詎其仍與其父甲○○二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於八十五年一月二十五日向丙○○誆稱：其於上開土地有地上權，可將該土地租賃予丙○○，由渠提供土地（以土地地上權狀申請開發休閒小木屋），而由丙○○負責興建渡假小木屋供會員及遊客住宿收取費用，雙方合作開發該地，經營休閒觀光住宿中心，並約定餐廳經營權由甲○○所有，且住宿收取費用由甲○○分得百分之二十利潤，餘由丙○○享有等語之手段詐騙丙○○加入，且為取信於丙○○，雙方並先簽訂覺書一紙，致丙○○不疑有他，乃因此陷於錯誤而答應與乙○○、甲○○成立合夥開發該休閒觀光住宿中心，並由丙○○交付甲○○定金新臺幣（下同）十萬元，隨後丙○○即斥巨資興建完成小木屋三十五間後，丙○○請求甲○○交付「地上權狀」，以便辦理相關手續，詎乙○○、甲○○於此時拒絕交出「地上權狀」，丙○○因已交付押金十萬元及花費近一千萬元僱工興建完竣小木屋，正欲營業之際而陷入歧途焦急之餘，乃依乙○○、甲○○之示意，設宴請客，而乙○○、甲○○亦於席上答應要交出土地權利證明文件，以使丙○○順利開發小木屋申請，惟乙○○、甲○○仍未依約交出相關證件，致上開已興建完成之前開小木屋遭桃園縣政府於八十六年二月十五日以違建為由拆除完畢，經丙○○屢次與乙○○、甲○○聯絡，皆未獲置理，丙○○始悉上情而發覺係乙○○、甲○○有計劃矇騙，因認被告甲○○、乙○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號、四十六年台上字第二六０號分別著有判例可資參照）。

查公訴人據以認定被告甲○○、乙○○涉有右揭詐欺取財罪嫌，無非係以右揭事實業據告訴人丙○○指述歷歷，並經證人黃俊文、陳意如、黃福松、丘發森、林榮源證述屬實，而告訴人丙○○與被告間並無仇恨，若非被告存有對渠詐騙金錢之不法意圖，告訴人何須甘冒誣告之刑責而堅提告訴，況且，被告乙○○、甲○○明知渠向桃園縣復興鄉公所所承租之臺灣省山胞保留地租地造林契約中約定：租賃該土地用途，限於造林之用，不得變更作其他使用，及明知原住民保留地開發管理辦法第十五條第一項規定：原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租等情，並亦於本署偵查中供承其並無地上權狀，猶隱瞞真相，誆藉與告訴人共同開發經營休閒觀光住宿中心，而詐取告訴人之押金及取得不法之利潤，是被告有詐騙意圖，彰彰明甚，復有覺書、照片、土地登記謄本、桃園縣政府函、地籍謄本在卷可資佐證云云，為其主要論據。

訊據被告甲○○固供承有於右開時地以右開屬山胞保留地之土地與告訴人丙○○書立「覺書」，並收受訂金十萬元，約定由被告甲○○提供該土地，由丙○○建造小木屋供遊客住宿營利，嗣該小木屋因未經申請主管機關核准即行興建，而遭桃園縣政府以違建為由予以拆除之事實。

惟被告甲○○、乙○○均矢口否認有何詐欺犯行，被告乙○○辯稱：伊有告知告訴人要先簽訂正式之契約後再蓋小木屋，是告訴人在未正式簽約前就自行建築小木屋，況伊未參與土地合作開發之磋商過程，是伊父親甲○○與告訴人談好後，才打電話叫伊上山討論，伊看過後說如果有經政府機關核可的話，合作開發土地並無不可等語；

被告甲○○則辯稱：當初伊叫告訴人先去向有關單位申請核可後再蓋小木屋，但告訴人未先申請核可就先蓋，才會被拆除，這不是伊的錯，而因告訴人拒絕訂立正式契約，所以伊沒有提供地上租約給他去申請等語。

經查：告訴人於偵查中曾具狀表示於八十一年間與許森開、許慶豐合作開發與本案系爭土地同屬山胞保留地之嘉義縣阿里山鄉○○段二０五地號之土地，並合法取得使用執照在案，並提出建築改良物所有權狀二紙、土地登記謄本及使用執照各一紙為證，復於原審法院審理時及本院調查時供認在卷，依此，告訴人自應對土地性質同屬山坡地保育利用條例、水土保持法所規範之山坡地且係政府輔導山胞承租耕作之山地保留地之本件桃園縣復興鄉○○段三九八地號土地之開發為商業用途之必備之申請核可手續知之甚詳，即於山坡地或森林區內開發建築用地或其他開挖整地之行為，其水土保持義務人（於本案自係指被告與告訴人二者）應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，此在水土保持法第十三條第一項、第八條第一項第五款規定甚明，另依原住民保留地開發管理辦法第二十四條，原住民為原住民保留地之觀光遊憩之開發時，亦須事先檢具開發或興辦圖說，申請該管鄉公所提經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，層報省主管機關核准後，才能作觀光遊憩開發目的之原住民保留地之租用，告訴人對於此等法定手續不得諉為不知，告訴人雖供稱因為山坡保留地之開發幾乎都是在未申請核可之情況下就直接開發，開發好後才向相關單位補申請核可，被告二人只要拿出相關證件給伊，伊就可以據以向相關單位補申請核可等語，惟依前所述，在經政府輔導山胞承租耕作之山地保留地上為開發行為時，事先應具備必要之文件申請主管機關許可後始得為之。

詎告訴人基於萌生投機之心態漠視法定程序，於未取得開發許可前，竟鳩工擅自逕行興建「仙桃渡假農場」小木屋，嗣為桃園縣政府以違建及違反山坡地保育利用條例等原因而拆除，有該府八十五年十二月廿六日八五府民原字第二八七三０七號函、桃園縣復興鄉違規使用山坡地查報表各一紙在卷可稽，則告訴人就此小木屋遭拆除所肇致之損失，自應自行承擔其後果，告訴人在被告未交付必要文件供其向主管機關申請核准前，又豈能即行擅自動工開發，而此被告又有何對告訴人施用詐術之可言，另依被告甲○○與告訴人所簽訂之「覺書」，被告甲○○並非即應提供承租系爭土地之證明文件予告訴人應用，而依該覺書所載兩造應就如何共同合作開發之細節另行訂立契約，始行定案，是被告二人所辯應先簽訂正式契約，渠等始有提供證件予告訴人之義務，而因告訴人拒不簽訂契約，致未提供證件等語，尚非無據，此證人陳意如、丘發森、黃俊文於偵查時均證稱甲○○有說要在翌日（即書立覺書之翌日）和告訴人訂契約，並說要帶土地證明來云云，茲告訴人與被告間既未再行簽訂正式契約，被告自無依約應提供使用系爭土地之證明文件予告訴人之義務可言，且查被告乙○○確有向桃園縣復興鄉公所承租系爭土地，有台灣省山胞保留地租地造林契約書一紙在卷可稽。

而查告訴人在此之前既曾開發與系爭土地同屬山胞保留地之嘉義阿里山鄉○○段二○五地號之土地，並合法取得使用執照在案，因而被告甲○○將其受託管理之系爭土地，於上開時地與告訴人書立「覺書」，約定由其提供系爭土地予告訴人開發，被告甲○○自無何虛捏事實而向告訴人施用詐術，告訴人亦無陷於錯誤可言，至被告乙○○並未參與磋商系爭土地之如何合作開發，前揭「覺書」係由被告甲○○與告訴人書立，並由被告甲○○收受告訴人交付之訂金十萬元，則被告乙○○又何有對告訴人施用詐術之可言，是被告二人所為核與刑法詐欺罪之成立要件尚有未合，此外，復查無其他積極證據足證被告二人有何詐欺犯行，被告二人所辯並無詐欺犯行云云，應堪採信。

原審因而以不能證明被告二人有何詐欺犯行，而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官依告訴人請求，提起上訴，其上訴意旨猶執陳詞指摘原審就被告二人詐欺部分判處無罪係屬不當，尚難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
台灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 李 英 勇
法 官 張 傳 栗
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 秀 雲
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。