臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,520,20001121,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第五二О號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳宏城律師
被 告 乙○○○
右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第九О四號，中華民國八十九年十一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第五二二三號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○與被告乙○○○均明知「權威Ｓ」、「權威及Ｓ圖」商標圖樣（註冊商標第一七四四六二號、第二三０二五七號、第六三八七五五號）係劦聯股份有限公司（下稱劦聯公司）有商標專用權而使用於拉鍊頭、拉鍊、扣條、紐扣等商品，竟基於共同概括犯意之聯絡，未經同意或授權，自民國八十六年一月起，由乙○○○提供近似於上開圖樣與甲○○製作模具，雙方再會同確定無誤後，即由甲○○攜至大陸廣東省東莞市工廠加以大量仿製近似上開圖樣之拉鍊頭商品，按乙○○○不定時之指定數量轉運回台交付四處販賣，共同侵害劦聯公司之商標專用權，迄八十八年一月二十七日，經法務部調查局台北市調查處人員於基隆市六堵長春貨櫃站查獲，並扣得上開製品一千七百七十公斤（合計約一百萬個拉鍊頭），案經劦聯公司訴由法務部調查局台北市調查處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴，因認被告甲○○、乙○○○係犯商標法第六十二條第一款、第六十三條之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。

本件公訴人以被告涉犯前揭罪名，無非係以告訴人劦聯公司代表人羅銀河之指訴及有訂購單、送貨單、告訴人販賣系爭產品與被告乙○○○之八十三年三月十一日發票、出口報單、前揭扣案物及經濟部智慧財產局鑑定函等為證，並參酌被告二人均與告訴人有業務往來多年關係等為其主要論據。

訊據被告甲○○、乙○○○均堅決否認有違反商標法犯行，被告甲○○辯稱：系爭扣案「Ｓ」商標拉鍊頭係依業主乙○○○之指示而製作，伊並不知該「Ｓ」字型為告訴人劦聯公司之商標等語。

被告乙○○○辯稱：伊公司英文名稱係以Ｓ字母為開頭，且伊公司所申請註冊之商標亦均與Ｓ有關，故伊於向甲○○訂購時，即請黃某以英文字母Ｓ為商標，而英文字母及阿拉伯數字為拉鍊業界所慣用，單純之英文字母及阿拉伯數字因無顯著性、識別性，並不能申請商標註冊，告訴人所申請之商標為「權威Ｓ」及「權威及Ｓ圖」，單獨以Ｓ為商標，並無侵害告訴人之商標專用權等語。

三、經查：「權威Ｓ」商標係七十二年一月十日由案外人林英輝申請以第二三０二五七號商標註冊，並於七十三年八月九日讓與劦聯公司，專用期間延展至九十二年十二月十五日止，而「權威及Ｓ圖」係八十二年八月二十日由劦聯公司申請為聯合商標（註冊號數0000000號），專用期間至九十二年十二月十五日止，有經濟部中央標準局商標公報節本及中華民國商標註冊證附卷可參，又雙鈎圖案「Ｓ」（註冊號數第一七四四六二號，專用期間至九十一年三月十五日止），係被告乙○○○配偶潘鵬仁所經營之旭勁企業有限公司於七十一年三月十六日取得商標專用權（旭勁企業有限公司於七十二年八月二十六日起變更為旭勁企業股份有限公司（下稱旭勁公司），而三艾斯及圖「ＳＳＳ」（註冊號數第一一０四三八號，專用期間至九十八年一月三十一日）亦係旭勁企業有限公司於六十八年二月一日取得商標專用權，至於、TRIPLE-S設計圖「TRIPLE-S」（註冊號數00000000號，專用期間至九十六年十月三十一日止），亦經旭勁公司於八十六年十一月一日起取得商標專用權，此有中華民國商標註冊證、延展註冊申請書存卷可參（各該商標之圖樣，均詳如附表所示），而被告甲○○係依被告乙○○○之傳真函指示，委由華順模具公司製造含有「Ｓ」圖形之拉鍊頭模具，並由甲○○在大陸地區東莞市所設立之工廠加以生產拉鍊頭後，於八十八年一月二十七日、二十九日經由海運輸入而於基隆市六堵長春貨櫃站經法務部調查局台北市調查處人員查獲五十九箱約一百萬個拉鍊頭之事實，為被告甲○○、乙○○○所不否認，並據證人即華順模具公司林松坤到庭證述在卷，復有傳真函影本、搜索扣押筆錄及拉鍊頭樣品三只在卷可稽，均堪認屬實。

因之，本件被告甲○○、乙○○○有無違反商標法第六十二條第一款及第六十三條之犯行，應以渠等所製作之含有「Ｓ」商標之拉鍊頭，有無侵害告訴人劦聯公司之商標專用權以為定。

四、按商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標專用權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因之商標法第六十二條第一款之罰則，乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為之處罰規定，依該條款之規定係以：意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，為其犯罪構成要件，易言之，行為人主觀上必須具有欺騙他人之不法意圖，而其客觀上則必須於同一商品，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標之圖樣者，始足該當。

而條文所稱「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而所稱「近似」則以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之，至是否構成「近似」，應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，故縱令兩商標對照比較，能見異同，然隔離觀察其總體或主要部分，如不足以引起混同誤認之虞者，即非屬近似。

五、本件前開告訴人劦聯公司所取得「權威Ｓ」、「權威及Ｓ圖」及被告乙○○○配偶潘鵬仁所經營之旭勁公司所取得之「雙鈎圖案」、「三艾斯及圖ＳＳＳ」、「TRIPLE-S設計圖」其專用商品均係使用於商標法施行細則第二十七條第四十九類（修正前）鈕扣、拉鍊、扣條及其他應屬本類之一切商品，有該商標註冊證可稽，而被告甲○○依被告乙○○○指示所製作之五十九箱約一百萬個拉鍊頭，其所使用之商標為單一英文正楷「Ｓ」字母字形，有卷附拉鍊頭樣品三只可稽（偵查卷第一百零四頁）。

告訴人劦聯公司有商標專用權之正商標係「權威Ｓ」，聯合商標則為「權威及Ｓ圖」（參附表商標圖樣），一目即可辨別二者顯非「相同」，應無疑義。

至是否達於「近似」？觀之告訴人劦聯公司之正商標「權威Ｓ」，其中文「權威」二字字體大，而英文部分「Ｓ」字體則相對微小，依商標法第二十一條規定第二項規定，商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，被告甲○○製造之單純英文字母「Ｓ」商標拉鍊頭既與告訴人劦聯公司取得商標專用權之正商標及聯合商標並不相同，已如前述，且異時異地通體觀察，單純以「Ｓ」字母之商標，顯不足使一般人消費者對該商品之來源有與告訴人劦聯公司同一商品之「權威Ｓ」商標相混淆誤認，該二商標應非「近似」，又經濟部智慧財產局八十九年三月十六日八九智商０２６９第八九００一六七八三號函以：「據所檢送之拉鍊頭實物上所標示之『Ｓ』字樣，與本局註冊第二三０二五七號『權威Ｓ』正商標與註冊第六三八七五五號『權威及Ｓ圖』聯合商標圖樣之外文『Ｓ』相似，於異時異地隔離觀察，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，依行政審查觀點，應屬構成近似之商標，至於是否有侵害他人商標專用權，宜由法院依其聯權就客觀具體事證認定之」。

依該函文意旨，不惟並無指明被告甲○○所製作之「Ｓ」字母拉鍊頭有侵害告訴人劦聯公司之正商標「權威Ｓ」，且單獨英文字母「Ｓ」雖與告訴人劦聯公司正商標「權威Ｓ」之外文部分近似，然該字母「Ｓ」亦與被告乙○○○配偶潘鵬仁所經營之旭勁公司於七十一年三月十六日取得之雙鈎圖案「Ｓ」及六十八年二月一日取得之三艾斯及圖「ＳＳＳ」，八十六年十一月一日起取得之TRIPLE-S設計圖「TRIPLE-S」之商標上之外文Ｓ相似，是故被告被告乙○○○辯稱旭勁公司應外國客戶訂單需求，向甲○○訂購「Ｓ」商標拉鍊頭產品，係因本公司英文拼音為Ｓｅａ─Ｃｈｅｎｇ，Ｓ開頭，所以委請甲○○製造「Ｓ」商標拉鍊頭等語，自屬可採，其主觀上係因所經營之公司已亦係以英文「Ｓ」子母開頭，故在拉鍊頭上加上「Ｓ」以資區別，該英文字母極小，並不顯著，難認其有故意仿冒告訴人商標之犯意。

又查商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，若以本件「權威及Ｓ圖」註冊商標為例，自以請准註冊之商標圖樣整體取得商標專用權。

故僅使用「Ｓ」應不屬於「權威及Ｓ」註冊商標之使用。

此亦有經濟部智慧財產局八十九年九月七日八九智商０９８０ 字第八九００七三二八九號函在卷可參（原審卷第三十二頁、第三十三頁）。

因之，尚不能以經濟部智慧財產局之上開八十九年三月十六日八九智商０２６９第八九００一六七八三號函文即遽認被告有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖案，而有違反商標法犯行。

六、又查被告乙○○○之配偶潘鵬仁所經營之旭勁公司係於七十一年十二月一日加入台灣區拉鍊工業同業公會，其於該公會七十四年、七十七年、八十三年及八十八年所編印之會員名錄所登載之主要商標均為「Ｓ」、「ＳＳＳ」，迄未變更，而告訴人劦聯公司係於七十四年一月加入公會，其於公會會員名錄所登錄主要商標為「Shye Lian」，七十七年編印之會員名錄上無紀錄，八十三年及八十八年之主要商標為「富士」（英文FUJI）有台灣區拉鍊工業同業公會八九台鍊字第九八四五號函及附件會員名錄節本在卷可稽，又依前開公會為協調劦聯公司與中傳等十家會員公司就劦聯公司於七十三年三月五日、七十三年六月十六日及七十四年十一月二十四日申請中央標準局（現為智慧財產局）註冊商標「劦聯０」．．．「劦聯Ｙ」、「劦聯及圖㈠」、「劦聯及圖㈤」、「劦聯①」．．．「劦聯⑩」等十九件，其中英文字母Ｏ、Ｗ、Ｉ、Ｘ、ＹＲ、Ｖ與數字１、２．．及圖形等十九個，經中傳公司等十家同業指出該英文字母及阿拉伯數字，或係拉鏈頭上習慣通用之符號，或係模位編號，而申請公會評處並獲致協議，劦聯公司所有上開商標同意由中傳等十家公司使用等情，有前開公會協調會議紀錄一份在卷可佐，旭勁公司雖非在前開十家協調公司之內，然被告乙○○○辯稱單純之英文字母及阿拉伯數字，在拉鍊業界或係拉頭之習慣通用符號，或係模位編號，尚非虛妄，而可採信，則被告乙○○○指示被告甲○○以「Ｓ」為商標製造拉鍊頭，既屬拉鍊界所慣用之圖形，且其公司之英文字母亦係以Ｓ字母為開頭，則被告乙○○○主觀上並無意圖欺騙他人，而欲冒用告訴人劦聯公司之商標，殆無疑義。

七、綜上所述，本件被告乙○○○指示被告甲○○所製造「Ｓ」商標拉鍊頭，既與告訴人劦聯公司之商標既不相同亦不近似，且被告乙○○○、甲○○二人主觀上復無欺騙他人之不法意圖，自無違反商標法六十二條第一款及第六十三條之犯行，此外亦查無其他積極證據，足資證明被告甲○○、乙○○○有公訴人所指犯行，依首開法律規定，即應為被告無罪之諭知。

八、原審認不能證明被告犯罪，因而諭知無罪之判決，並無不合，檢察官依告訴人之請求，提起上訴指原審以系爭所謂拉鍊Ｓ圖形係拉鍊界慣用圖形且與指訴商標尚難構成近似等為主要論據而為無罪判決固非無見，惟本件送鑑認「扣案物其上標示之「Ｓ」字樣係與告訴人前揭商標相似，於異時異地，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」，有經濟部智慧財產局八十九年三月十六日函覆鑑定附卷足稽，參以被告二人均與告訴人有相當業務之往來該情，能否謂無被告等無主觀上欺瞞他人（相關客戶）之犯意，顯非無疑，而專業之鑑定機構之鑑定意見雖非絕對之證據依據，然所為相左判斷似非所謂「逐一辨識比較有異」所可推翻，蓋「一般交易」之交易者可能發生混同誤認情形與「仔細分辨異同（可能致不發生混同誤認）」間必有差距，職是，原判決推翻前揭鑑定，似有可議云云。

然查依智慧財產局鑑定結果，不惟並無指明被告甲○○所製作之「Ｓ」字母拉鍊頭有侵害告訴人劦聯公司之正商標「權威Ｓ」，且單獨英文字母「Ｓ」雖與告訴人劦聯公司正商標「權威Ｓ」之外文部分近似，然該字母「Ｓ」亦與被告乙○○○之配偶潘鵬仁所經營之旭勁公司取得之商標專用權之三艾斯及圖、TRIPLE-S設計圖之商標上之外文Ｓ相似，又若以本件「權威及Ｓ圖」註冊商標為例，自以請准註冊之商標圖樣整體取得商標專用權。

故僅使用「Ｓ」應不屬於「權威及Ｓ」註冊商標之使用。

此亦有經濟部智慧財產局八十九年九月七日八九智商０９８０ 字第八九００七三二八九號函在卷可參。

因之，尚不能以經濟部智慧財產局之上開八十九年三月十六日八九智商０２６９第八九００一六七八三號函文即遽認被告有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖案，而有違反商標法犯行。

檢察官之上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 三 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 雷 雯 華
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 德 煌
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日