臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上易,542,20010511,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第五四二號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
右上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一一號，中華民國八十九年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一○七○五號、第一○七○六號，及併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第九四七四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。

甲○○連續明知為意圖欺騙他人於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處拘役伍拾玖日，如易科罰金以參佰元折算壹日，扣案仿冒商標圖樣之行動電話外殼拾壹個、行動電話套拾參個均沒收。

乙○○共同明知為意圖欺騙他人於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣之商品，意圖販賣而陳列，處罰金新台幣壹萬元，如易服勞役以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

扣案仿冒商標圖樣之行動電話套貳個均沒收。

事 實

一、甲○○係臺北市○○○路一四七號「超人氣電訊行」之負責人，明知如附表編號一所示之商標圖樣係日商三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）向經濟部中央標準局申請註冊，並經核准取得使用於無線電機器材、通訊器材類商品之商標專用權，而於該商標專用權期間內，未經商標專用權人三麗鷗公司之同意或授權，基於意圖販賣之概括犯意，連續二次於民國八十七年十一月二日及同年月六日向臺北市○○路八三巷一九號盧美雲（另由臺灣士林地方法院審理）經營之「吉集百貨行」，以單價新台幣（下同）一百八十元及二百元，販入不詳姓名之人意圖欺騙他人，於無線電器材之同一商品上，擅自使用近似於三麗鷗公司註冊如附表編號一所示上開商標圖樣之行動電話外殼三個、行動電話套十五個，甲○○明知上情，仍以單價三百九十九元之價格，連續多次在上開「超人氣電訊行」店內販賣該仿冒商品予不特定之顧客，嗣於八十七年十一月十七日下午九時四十分許，為警在該店內當場查獲，並扣得其所有仿冒商標圖樣之行動電話外殼三個、行動電話套十二個。

甲○○復基於前開意圖販賣仿冒品之概括犯意，於八十八年十二月二十一日臺灣臺北地方法院審理期間，將不知情友人林利仁於八十九年初暫押其處之意圖欺騙他人，於無線電器材之同一商品上，擅自使用近似於三麗鷗公司註冊如附表編號一所示上開商標圖樣之行動電話套一個及外殼八個，陳列於「超人氣電訊行」透明展示櫃底層，於同年二月二十五日下午六時許，為警查獲，並扣得其持有之仿冒商標圖樣之行動電話套一個及外殼八個。

二、乙○○明知附表編號一所示之商標圖樣係日商三麗鷗公司向經濟部中央標準局申請註冊，經核准取得專用於無線電機器材、通訊器材類等商品上，尚在該商標圖樣專用於前述商品之商標專用權期間內，乃將其於八十七年間，在臺北市○○○路○段一五巷一九號不詳年籍之成年人士經營之「伊瑪飾品店」，販入不詳姓名之人意圖欺騙他人，於無線電器材之同一商品上，擅自使用近似於三麗鷗公司註冊如附表編號一所示商標圖樣之行動電話套二個，與知情之張銘 （已判決確定）共同基於意圖販賣予不特定顧客之犯意聯絡，而陳列於「大陸通訊行」。

嗣於八十八年二月二十五日下午五時許，為警於上址當場查獲，並扣得上開仿冒商標圖樣之行動電話套二個。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併案審理。

理 由

一、訊之被告甲○○固不否認於右揭時、地向盧美雲購買附表編號一所示圖樣之行動電話，惟辯稱：第一次查扣之行動電話套、外殼是伊在大賣場向盧美雲所購，伊相信是真的，不知是仿冒品，預備買來當作贈品，第二次是友人林利仁借錢未還，才把那些貨放在店內作為抵押，放在櫃子的最下層，均未賣出。

且伊不知其上之圖樣有他人商標註冊，伊警訊筆錄不實云云；

被告乙○○經本院合法傳喚無正當理由不到庭，惟其於原審審理時及上訴理由狀中則辯稱：伊非從事行動電話器材買賣，因在臺北市○○○路○段巷內購買十個左右行動電話套贈送親友，剩下五、六個寄賣在大陸通訊行，如賣出再給錢，以減少自己損失，尚未賣出即被查獲，不知該行為違反商標法云云。

經查：

（一）如附表編號一所示之商標圖樣，為告訴人日商三麗鷗公司向我國經濟部為註冊登記，並經核准取得使用於如附表編號一所示各類商品之商標專用權，且均仍在專用期間，此有該商標註冊證影本一紙在卷（參見一○七○五號偵查卷第八十頁）可稽。

而警方分別於八十七年十一月十七日及八十九年二月二十五日，在「超人氣電訊行」扣得被告甲○○所有之行動電話套十三個及外殼十一個，及於八十八年二月二十五日，在「大陸通訊社」扣得之行動電話套二個，經本院勘驗，確有使用「近似」於告訴人三麗鷗公司註冊之上開商標圖樣，此有本院九十年四月二十七日勘驗筆錄可憑。

而扣案之行動電話套及外殼與告訴人三麗鷗公司之真品比較，不僅品質粗糙，而且欠缺吊牌標示、授權標示、商品條碼、使用說明等，此有該仿冒之行動電話套十五個及外殼十一個、真偽品比對照片扣案及附卷可憑，並為告訴人三麗鷗公司於告訴狀中指陳甚明。

（二）八十七年十一月十七日下午九時四十分許，警方在被告甲○○經營之「超人氣電訊行」查獲使用如附表編號一所示上開商標圖樣之行動電話外殼三個、行動電話套十二個等情，業據被告甲○○迭於偵審中所不否認，且其於警訊初訊時供承：伊知悉查扣物為仿冒品，行動電話皮套及外殼均以每只以三百九十九元之價格賣出等語（參見同上偵查卷第七頁），又被告甲○○供承上開查扣之行動電話套及外殼均係向盧美雲所經營之「吉集百貨行」以每件一百八十元及二百元之單價購得，此有吉集百貨行分別於八十七年十一月二日及六日出具之統一發票二紙附卷（參見同上偵查卷第一一五頁）可憑。

而其於檢察官偵訊及原審初訊時卻改稱不知真偽品，是買來裝飾用等語（參見同上偵查卷第一一二頁反面、原審卷第三十四頁），嗣始翻稱係預備當作贈品（參見原審卷第五十六頁），其後經原審提示扣案證物，復稱其中瑕疵品部分要送朋友的，其中好的可以賣等語（參見原審卷第九十八頁），於檢察官偵訊後所述矛盾不一，惟仍於嗣後在原審供承非瑕疵品可販賣之事實，堪認被告前揭所辯該仿冒品係贈品，非為販賣云云，不足採信，應認其於警訊及偵查中所供知悉上開扣案之行動電話外殼及套子為仿冒品，而仍以一百八十元及二百元之單價販入，再以三百九十九元之單價賣出等情屬實。

至八十九年二月二十五日在同址查扣使用如附表編號一所示上開商標圖樣之行動電話套一個或外殼八個，被告供稱為其友人林利仁於八十九年間因向其購買行動電話未付款，乃將上開仿冒品置放於店中玻璃陳列櫃內供質押之用，核與證人林利仁之結證情節相符（參見原審卷一七二、一七三頁），然該等行動電話套、外殼係以半透明紅、白相間之塑膠袋套住置於供展示商品用之透明五層旋轉架之底層，此為證人即目睹查扣過程之王柏翔、周洪麗及證人即承辦員警江國輝結證無訛（參見同上偵查卷第十頁、原審卷第一七二頁、原審卷第一七一頁），而被告甲○○於八十八年十二月二十一日後台灣台北地方法院審理期間，當知仿冒品不得陳列販賣，卻仍將友人林利仁暫押之仿冒品行動電話套一個及外殼八個置放於供展示商品用之透明旋轉架上，依其於原審自承租店面不到一坪，營業時間透明旋轉架乃置於店門外，尚難謂無販賣之意圖。

被告甲○○復於本院九十年四月二十七日審理中自承經營「超人氣電訊行」已有一年，販賣行動電話，對該行有一定之認識等語，則其當知悉行動電話相關器材一定要有之商標品牌，否則隨時可能違反商標法等罪責，是縱認被告甲○○辯稱或從大賣場購得，或辯稱有人置放，均難解其明知上開店內所扣之行動電話外殼及套子為仿冒他人商標圖樣之物，其罪證明確，犯行堪以認定。

（二）被告乙○○將其購得扣案之行動電話套二個，委由張銘䜢，在其經營之「大陸通訊行」寄賣予不特定顧客，尚未販售即為警查獲，業為被告乙○○於原審審理中坦承不諱（參見原審卷第二一二頁），核與共同被告張銘䜢於偵查及原審中供述相符（參見同上偵查卷第二十八頁、原審卷第九十七頁），被告乙○○雖辯稱：不知違反商標法云云，然其於警訊中已供承係向批發商購得仿冒品再轉賣等語（參見同上偵查卷第二十四頁），且其如無利可圖，何以由批發商處購得再轉賣？是應認其知悉所寄賣之行動電話套為仿冒他人商標圖樣之商品，所辯尚難採信，此外，並有行動電話套二個扣案足稽，被告乙○○共同意圖販賣而陳列之犯行，洵堪認定。

二、核被告甲○○所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，被告乙○○所為，係犯同條意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，被告乙○○與張銘䜢具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告甲○○意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為，係販賣仿冒商標商品之低度行為，應為販賣行為所吸收，不另論罪，至其先後多次販賣，時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。

又被告甲○○將不知情友人林立仁於八十九年初暫押其處之意圖欺騙他人，於無線電器材之同一商品上，擅自使用近似於三麗鷗公司註冊如附表編號一所示上開商標圖樣之行動電話套一個及外殼八個，陳列於「超人氣電訊行」透明展示櫃底層，於同年二月二十五日下午六時許，為警查獲之犯行，雖未據公訴人於起訴書中論及，惟此部分與公訴人起訴被告甲○○販賣仿冒品之部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併為審酌。

三、公訴人又以被告乙○○將其於八十七年間，在臺北市○○○路○段一五巷一九號不詳年籍之成年人士經營之「伊瑪飾品店」，販入不詳姓名之人意圖欺騙他人，於無線電器材之同一商品上，擅自使用相同於三麗鷗公司註冊如附表編號二所示商標圖樣之行動電話套四個，仍與知情之張銘 （已判決確定）共同基於意圖販賣予不特定顧客之犯意聯絡，而陳列於「大陸通訊行」，而認其尚有違反商標法罪嫌云云。

惟依該商標註冊證所載（參見偵查卷第八十一頁），該商標圖樣僅專用於無線電話機及其他列舉之相類商品上，而上開四個行動電話套並非與無線電話機及其他列舉之相類商品屬同一或類似商品，合與商標法第六十二條所規定所仿冒商標之商品要件不符，自無同法第六十三條之處罰可言。

惟公訴人認此部分與本件論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、公訴人另以被告甲○○於八十七年十一月日十九日，向臺北市○○路八三巷一一號蔡政蓉（另由臺灣士林地方法院檢察署偵辦中）經營之「誠翼小鋪」販入意圖欺騙他人而使用相同於附表編號一所示之商標圖樣之行動電話皮套三十五個，在「超人氣電信行」出售予不特定顧客，嗣於八十七年十一月十七日為警查獲，因認被告甲○○尚有違反商標法第六十三條罪嫌云云。

惟查，被告甲○○於原審調查中辯稱：查獲之有附表編號一所示之圖案的手機套是盧美雲賣給伊的，伊向蔡政蓉購買之行動電話套是沒有圖案的針織品等語（參見原審卷第九十八頁），核與證人蔡政蓉於原審調查中之證述相符（參見原審卷第三十五、三十六、九十八頁），且警方於八十七年十一月十七日查扣之仿冒附表編號一所示之商標圖樣之行動電話套、外殼分別為十二個、三個，均為被告甲○○向盧美雲所購買之行動電話套及外殼，此為被告甲○○所不否認，且有吉集百貨行出具之統一發票二張在卷（參見偵查卷第一一五頁）可稽，應認屬實。

原審亦當庭勘驗被告甲○○庭呈（非扣案證物）曾向蔡政蓉經營之「誠翼小舖」購買之行動電話套，均為針織樣式之行動電話套，其上均無附表編號一所示「HELLO KITTY」之商標圖樣（參見原審卷第七十三頁），然公訴人卻據被告甲○○於八十八年六月三日庭呈之誠翼小舖八十七年十一月十九日簽發之統一發票二張（同上卷第一一五頁），認定被告甲○○係於八十七年十一月十九日向蔡政蓉購買行動電話套，惟警方於同年月十七日查獲之仿冒物品，應在蔡政蓉出售行動電話套之前，蔡政蓉所出售之貨物並未為警方扣案。

從而，本案既無蔡政蓉出售之行動電話套扣案，復查無其他證據足認蔡政蓉出售予被告甲○○之行動電話套其上有仿冒之附表編號一所示之圖樣，公訴人所指被告甲○○此部分之犯罪，自屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開本院論罪部分，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審認被告甲○○及乙○○罪證明確，予以論罪科刑固非無見。惟查，扣案之行動電話套及外殼，經本院勘驗，確有擅自使用「近似」於告訴人三麗鷗公司註冊如附表編號一所示之商標圖樣，而非如原審認定擅自使用「相同」於該註冊之商標圖樣，已如前述，是原審此部分認定，即有未當。

又原審認定被告乙○○意圖販賣而陳列之使用近似於三麗鷗公司註冊如附表編號二所示商標圖樣之行動電話套四個部分亦為有罪，亦有未當。

另原審未於理由欄內說明起訴書未載之被告甲○○意圖販賣而陳列仿冒行動電話套及外殼部分，何以得併為審理之理由，亦有未合。

再本件警方移送之單位為臺北市政府警察局中山分局而非大安分局，原審於判決中載為大安分局，尚有未合。

被告二人仍執陳詞上訴，以不知仿冒品為由否認犯罪，固無理由，惟原審既有如上可議之處，自應由本院撤銷改判。

又被告行為後刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，由原來犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，比較新舊法，應以新法有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時前開修正之刑法第四十一條第一項前段之規定。

爰審酌被告甲○○一時牟利，及被告乙○○非經營通訊業者，因所購之仿冒商品有餘而寄賣於居家附近之通訊業者之犯罪動機、目的、手段、販賣期間，及仿冒商品數量、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示第二、三項之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲儆。

至在「超人氣電訊」查扣之仿冒行動電話外殼十一個、行動電話套十三個物品及在「大陸通訊行」查扣之仿冒商標圖樣之行動電話套二個，均應依商標法第六十四條之規定宣告沒收。

六、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，得不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官周國南到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十一 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 宋 祺
法 官 雷 雯 華
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 思 云
中 華 民 國 九十 年 五 月 十四 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第六十二條
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
商標法第六十三條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。
附表：
編號 商標註冊號數 商標圖樣 類別 專用商品 專用期間
0 000000 第二十七條 無線電機器材、 70.08.16延展 第九十四類 通訊器材等 90.08.00
0 000000 第二十四條 無線電話機、 82.3.1至
第八十六類 電視機、電唱機 92.2.28
雷射唱機、收音
機、錄音機、收
發兩用機、傳真
機、電傳打字機
、電話機、唱盤
、天線、電話對
講機、揚聲器、
耳機、麥克風。