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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第六四三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 辰○○
選任辯護人 張權
右上訴人，因被告詐欺案件，不服台灣台北地方法院，八十八年度易字第三一二二號，中華民國八十九年十月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵續字第一０九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
辰○○連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事 實
一、辰○○為台北市○○○路○段二二八巷三十六號三樓春池建設股份有限公司（下稱春池公司）之總經理，為實際負責公司業務之人。
民國八十二年七月起，春池公司銷售坐落台北市○○區○○段一小段土地上「夏木漱石」行雲區之預售屋時，辰○○明知尚未取得建造執照（係於八十二年十一月五日始取得「北市八二建字第七八四號」建造執照），法定空地中占百分之四十三，約九百坪即「頂環區」、「斧柄區」完全不能為通常之使用，竟基於概括之犯意，意圖為春池公司不法之所有，刻意隱瞞該等事實，在廣告上搭配他案建照號碼「北市八二建字第○三六五號」銷售，並將之繪成平地或緩坡，偶而註明其為「護坡公園」，但其現狀與廣告圖說完全不同，更無「公園」之使用機能，「斧柄區」更成為鄰地「樹海區」之護坡，致丙○○等人（詳如附表一）先後閱讀該虛偽不實之說明圖樣時，陷於錯誤，以支出高於一般行情之價格承購，辰○○則得以高價賣出該等價值較少之土地及房屋，其契約簽訂日、買賣價款詳如附表一所載，辰○○從中詐取房地價款約一至二成之差額，丙○○等人嗣後始知受騙。
二、案經丙○○等人（詳如附表二）訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告辰○○堅決否認有詐欺犯行，辯稱：㈠因本案代銷及廣告企劃，係委由陽碩實業股份有限公司執行，「夏木漱石」建案共分為五樓公寓、大樓及別墅三種產品，故銷售海報亦分為三張，分別印製，惟不知係因企劃作業或印製作業疏失，竟將別墅之建照號碼誤刊載於大樓銷售海報上，而別墅區之銷售海報反未刊登，足見「夏木漱石行雲區大樓」銷售海報中之建照刊登純係印刷錯誤，並無刻意使用他區之建照號碼，且本公司曾要求代銷公司現場銷售人員應向簽約客戶表明建照尚未核下之事實，倘客戶仍願簽約再予簽約，且陽碩公司派駐之現場銷售人員均已忠實履行，故當時方產生多戶有下訂時間與正式簽約時間差距長達一個多月之特有現象；
（二）本案「夏木漱石」建築，雖分為Ｃ２大樓區（即行雲區）與Ｃ１別墅區（即樹海區）二建照，但春池公司於八十二年四月五日所提計劃報告書送請台北市都市設計審議委員會審議時，係一併就建築使用土地面積、建蔽率百分之四十、容積率百分之一百二十、建築物配置、建築物高度、量體等資料送審，依當時送審之資料，大樓區部分已屬十層及十六層二棟建築，建築容積也已確定，不容更改，另可由春池公司送審之計劃報告書中「停車空間」部分可看出，蓋法定停車位依建物總樓板面積每一百五十平方公尺設置一輛小汽車停車位計算，若建物總樓板面積未確定，如何能算出？（三）另銷售中心有展示模型，銷售現場春池公司設有房屋土地之區域模型，係立體設計，告訴人均明知有邊坡地之事實，豈能因廣告文宣係平面圖說而解為被告有所隱瞞，何況廣告圖說也已就九百坪護坡公園之事實以文字、圖畫之方式標示明確，焉能諉為不知；
（四）本案法定空地二千坪中，已有九百坪之綠地，設有木製階梯、人工小路，山坡上栽種有樹木，並非毫無觀賞、休憩之功能，告訴人認無法為通常之使用，應係對於「使用」之主觀價值判斷有所出入所生之爭議，要屬民事買賣標的物有無瑕疵擔保之問題，顯與刑法詐欺罪無涉；
（五）本件銷售海報明白印製有一千多坪中庭花園、九百坪護坡，涉案廣告海報或應處以違反公平交易法之行政責任，惟公平交易法對於廣告不實之處罰與刑法詐欺行為，乃二不同範疇，二者構成要件有異，要不能以被告於廣告海報之廣告行為應處以行政罰，即認被告亦應科以刑法上之詐欺罪刑等語。
二、惟查，右揭事實業據如附表二所示告訴人丙○○等及其等之共同代理人蘇弘志律師、陳俊斌律師、告訴人Ｋ○○之代理人Ｅ○○、Ｏ○○律師、告訴人Ｄ○○之代理人鍾金和、告訴人Ｉ○○之代理人劉國正、告訴人甲○○之代理人陶增爽、告訴人Ｎ○○之代理人劉洪章等人先後在偵審中指訴甚詳，且被告明知八十二年七月間春池公司銷售行雲區之預售屋時，該行雲區尚未取得建造執照，係於八十二年十一月五日始取得北市八二建字第七八四號建造執照，竟在刊登廣告上搭配標示他案核准建造號碼「北市八二建字第０三六五號」（經查係別墅花鄉區之建照）予以銷售，顯見被告係在廣告上故意為不實之刊登，而非被告所稱之因企劃作業或印製作業疏失係印刷錯誤，並無刻意使用他區之建照號碼等情甚明。
又所謂「護坡公園」係指「頂環區」與「斧柄區」，而從行雲區大樓後面，緊臨萬壽路下之五百坪土地（即頂環區），須從木梯步行而上，因土地狹長、高度落差甚大、地形甚為陡峭，木梯有部分須架高，非直接設在土地上，地上雜草叢生，淹沒部分步道，難以通行，勉強踏草開路至系爭鐵門處，該處土地之寬度大概也僅能容下該鐵門之設置，鐵門上有鑰匙鎖住，旁邊即為萬壽路（同高），沿萬壽路之系爭土地旁設置有鐵絲網，又別墅區○○○○○路即為斧柄區土地，該區甚為狹長陡峻，同樣設有木梯可攀爬而上，木梯口有鐵絲綁住，很快即可到達系爭鐵門設置處，鐵門被焊死，無法打開，同樣該地亦是雜草叢生、面積狹窄，不便活動，從行雲區看不到斧柄區，斧柄區土地告訴人等顯難使用等情，業經本院至現場勘驗明確，有本院九十年四月二十七日之刑事勘驗筆錄可稽，可見廣告上所載護坡公園之「頂環區」「斧柄區」土地完全不能為通常之使用，更無公園之使用機能，「斧柄區」更成為鄰地樹海區之護坡，是本件告訴人等於購買本案系爭之行雲區土地房屋當時，若知情所謂護坡公園有如上述之情形，衡之一般常情，顯不可能以如雙方所訂不動產預定買賣契約書所定之價格予以購買甚明。
又春池公司因本案於建築物廣告上對建造執照取得時間及使用範圍為虛偽不實及引人錯誤之表示及表徵，違反公平交易法第二十一條第一項規定，遭行政院公平交易委員會處分，亦有行政院公平交易委員會（八六）公處字第一二五號處分書在卷可稽，此外並有春池公司與告訴人簽訂之不動產預定買賣契約書、廣告、及照片數幀等在卷可佐，事證明確。
至證人即當時擔任銷售員之壬○○雖於原審到庭證稱：伊於八十二年間任職於甲桂林公司，曾擔任夏木漱石房屋銷售，那時有好幾個區，有的建築執照有下來，有的沒有，行雲區的建照沒有下來，伊有口頭告知客戶，銷售當時有模型先給客戶看，再看現場，邊坡之範圍是屬於大樓區，真正確實坪數伊不清楚，有告知購買的客戶，伊沒有聽過建商要求隱瞞斧柄區土地屬於大樓區，銷售當時有向客戶指出有九百坪之邊坡公園等語（見原審八十九年六月二十三日訊問筆錄）；
然為告訴人等所否認，且證人壬○○並未交待其出售之對象是否包括告訴人等，又被告若無刻意隱瞞上述護坡公園之事實真相，當時何不於其銷售廣告上為確實詳細之刊登，並於雙方所訂之不動產預定買賣契約書上為明確詳細之記載，以杜爭議。
且告訴人等若知情所謂護坡公園有如上述之情形，衡情顯不可能以雙方所定不動產預定買賣契約書所定之價格予以購買，有如上述，是證人壬○○上開證詞，是否事實，甚有疑問，自不能據為被告有利之證據。
又春池公司於八十二年七月間起銷售行雲區之土地房屋時，雖建物總樓板面積已確定，且告訴人Ｋ○○、丙○○、Ｌ○○、告訴人午○○○代理人酉○○等人於原審到庭陳稱：其等於買受系爭土地房屋時曾親往現場查看，惟被告之銷售廣告若無確實詳細之刊登，且經現場銷售人員為確實詳細之告知，衡情告訴人等顯不能因此推算而知情上開所謂護坡公園之真相有如上述，此觀告訴人等均以春池公司隱匿該事實為理由對被告提出詐欺之告訴可知，是自不能以春池公司於銷售行雲區之土地房屋時，建物總樓板面積已確定，且告訴人等曾親往現場查看，遽謂被告並無故意隱匿上開事實之意圖，告訴人等亦未受被告之施用詐術陷於錯誤而買入行雲區之房地。
至有關行雲區之預售屋事後取得建造執照之過程縱然合法，顯與本案被告於銷售預售屋時是否構成詐欺無關。
又本案之告訴人等與春池公司所訂之各不動產預定買賣契約書所載房屋土地價款，因有上述隱瞞護坡公園真相之影響，其差額約減少一至二成，業據Ｋ○○之告訴人代理人Ｅ○○供述在卷（見本院九十年五月二十二日筆錄），衡情應可採信，綜上而觀，足見告訴人等之指訴，核與事實相符，堪以採信，被告上開所辯委係圖卸刑責之詞，應不足採，被告右揭罪證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之意圖為第三人（即春池公司）不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之詐欺取財罪，其先後多次詐欺犯行，手段相同，時間緊接，顯係基於概括之犯意，為連續犯，應論以一罪。
惟被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」
「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。
」並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法。
原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，自有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、又如附表三所示之Ｍ○○等人及其代理人以如附表二所示之告訴人相同理由告訴被告詐欺部分，因未提出其等與春池公司簽訂之不動產預定買賣契約書或所提出之不動產預定買賣契約書影本不全，並無契約簽訂日之記載及買賣雙方當事人之簽名或蓋章，尚無從證明其等確實與春池公司有簽訂本件系爭土地及房屋之不動產預定買賣契約書而為本件詐欺罪之被害人，是被告此部分被訴詐欺應屬不能證明，惟依公訴意旨認此部分與被告前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條前段，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 九十 年 六 月 四 日
附表一
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│ 買 受 人 │ 契 約 簽 訂 日 │ 買 賣價 款 │
│ │ │ （房 地 總 價） │
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│ 丙 ○ ○ │ 八十二年九月十二日 │ １０８０萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ Ｋ ○ ○ │八十二年八月二十一日│ １３１９萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ Ｂ ○ ○ │ 八十二年九月十八日 │ ９８６萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 戊 ○ ○ │八十二年十月二十三日│ ９３２萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 地 ○ ○ │八十二年十一月十四日│ ９７９萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ Ｊ○○＼Ｈ○○ │八十二年九月二十一日│ ９８１萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 乙 ○ ○ │ 八十五年八月十日 │ １２００萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ Ｐ ○ ○ │八十二年八月二十一日│ １１８８萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ Ｄ ○ ○ │八十二年八月二十七日│ ８５１萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ Ｌ ○ ○ │八十二年八月二十八日│ １２４５萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 亥 ○ ○ │八十二年十一月十二日│ １３３１萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 黃 ○ ○ │八十二年十一月二十七│ １１１６萬 │
│ （是 告 訴 人） │日 │ │
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│ Ｎ ○ ○ │八十二年八月二十八日│ １１７５萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 午○○○＼酉○○ │ 契約漏載日期 │ １２００萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ Ｉ ○ ○ │ 八十二年九月三日 │ １２２０萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ Ａ ○ ○ │八十二年十一月十二日│ １２３９萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 宇 ○ ○ │八十二年八月十七日 │ １２４１萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 申 ○ ○（二戶） │八十二年八月三十一日│ １５６５ 萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 未 ○ ○ │八十二年八月二十九日│ ６７３ 萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 辛 ○ ○ │八十二年八月二十九日│ ７００萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 丁 ○ ○ │ 八十二年九月四日 │ ７０２萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ Ｃ ○ ○ │八十二年八月二十一日│ ８４０萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ Ｇ ○ ○ │八十二年八月二十六日│ ８７３萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 宙 ○ ○ │八十二年九月十五日 │ ６９３萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 玄 ○ ○ │八十二年九月十五日 │ ９９０萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 己 ○ ○ │八十二年十一月十四日│ １２６２萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 甲 ○ ○ │八十二年十月二十五日│ ９８５萬 │
│ （是 告 訴 人） │ │ │
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│ 闕 省 │ 八十四年七月六日 │ １２１８萬 │
│ （非 告 訴 人） │ │ │
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│ 李 慧 芬 │八十二年八月二十八日│ ７１６萬 │
│ （非 告 訴 人） │ │ │
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附表二
丙○○、Ｋ○○、Ｂ○○、戊○○、地○○、Ｊ○○＼Ｈ○○、乙○○、Ｐ○○、Ｌ○○、亥○○、黃○○、Ｎ○○、午○○○＼酉○○、Ｉ○○、Ａ○○、宇○○、申○○、未○○、辛○○、丁○○、Ｃ○○、Ｇ○○、宙○○、玄○○、己○○、甲○○、Ｄ○○。
附表三
Ｍ○○、寅○○、庚○○、Ｆ○○、丑○○、巳○○、卯○○、戌○○、天○○、子○○、癸○○。
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