臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上更(一),128,20010524,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第一二八號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 楊崇森
被 告 丙○○
右上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣士林地方法院八十五年度重訴字第一三號，中華民國八十六年二月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第一一五六０號）提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丁○○未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑壹年貳月。

丙○○未經許可，無故持有手槍，處有期徒刑壹年叁月。

制式九０手槍壹支、子彈壹顆均沒收。

事 實

一、丁○○綽號衛民，係新吉弟ＫＴＶ酒店（設台北市○○路與光復南路口，地下室）之股東，於民國八十四年間，未經許可，無故持有制式九０手槍一支及子彈三顆，竟於八十四年六月二十四日凌晨，呼叫丙○○至該酒店見面，交予丙○○上開槍彈（子彈已上膛）；

丙○○亦未經許可，無故持有槍彈，竟意圖供自己犯罪之用，㩦帶上開槍彈，於同日凌晨三時五十分許，騎機車前往台北市○○○路○段二０六號二樓一代公主酒店示威，向店內人員質問「弟子哥」之人在不在，店內人員回說不在，即舉槍射擊天花板二發（幸未傷及人）後持槍逃逸，一顆子彈、彈殼二顆遺留現場（扣案），而丙○○於案發後將手槍交還丁○○，警方據報循線查獲丙○○，丙○○於警訊供出上情，惟手槍迄未扣案。

二、案經台北市政府警察局中山分局移送台灣板橋地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核轉台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丁○○矢口否認有上開犯行，辯稱：伊未持有槍彈，丙○○所言不實，且伊與丙○○不熟等語；

被告丙○○於本審審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審及本院前審審理時辯謂：伊未持槍至一代公主酒店射擊天花板，警訊自白不實在，乃遭刑求所致云云。

二、惟查右揭事實，業據被告丙○○於警訊及偵查中坦承不諱，且有經檢察官偵訊丙○○後命其繪出當天㩦帶之手槍圖樣附卷（台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一八一九五號卷第五、六、二十九、三十、三十一頁）可稽，又證人林美英、壬○○、庚○○於警訊中指證屬實。

被告丙○○於警訊中復指認提供槍彈之丁○○之口卡片、相片無訛，且有扣案之子彈一顆、現場槍擊天花板之照片四張及內政部警政署刑事警察局八十四年六月三十日刑鑑字第六九六八九號鑑驗通知書影本一紙在卷足稽。

被告丙○○嗣後雖否認警訊之自白為實在，辯稱係被警員刑求云云。

然查被告丙○○於偵查時尚明白供稱：「（警訊實在否？）實在，我有請律師，但不需要，他也未來了。

（與丁○○認識多久？）我朋友『武德』是他的小弟，我是武德的朋友。

（你在一代公主開幾槍？）二槍，是在大廳開的，在八十四年六月二十四日凌晨開槍的，在二樓大廳朝天花板開槍（二槍），是用制式九○手槍開的，我共有三發子彈，開了二發，另一發掉在地下。

（槍現在在何處？）在丁○○那裡，開完後直接拿給他，在臺北市○○○路與八德路口之新吉地酒店交給他的，因為是他吩咐我去做的，開槍之目的是嚇嚇酒店，真正原因，我也不知，要問丁○○，他叫我做我不敢不做，他在當天凌晨二點在新吉地酒店交槍給我。

（槍到底何人給你？）丁○○。

（丁○○與你關係？）他是認識我乾哥哥」等語（八十四年度偵字第一八一九五號偵查卷第二十九頁正面、背面、第三十頁正面、第四十六正頁面、背面）。

經核與證人即經警方列為「秘密證人」之閰素琳及庚○○二人於警訊時亦一致證稱開槍者看口卡是很像丙○○，而證人乙○○、庚○○於本院調查中均結證稱一代酒店內天花板遭槍擊等情。

足見被告丙○○之自白且不利己之供述，與事實相符，自可採為論罪之依據。

三、雖嗣後證人閰素琳及庚○○二人於偵查及第一、二審訊問時，分別改稱「口卡片是影印過，我們看外型有點像，不是很清楚」、「開槍的人臉比較尖，且臉沒有像丙○○這麼寬」、「（丙○○說話口音）不像（槍擊之人），那人說的是台灣國語，口音較重」、「開庭指認的被告臉型較胖，開槍的人臉頰比較瘦」、「當時看口卡時，跟開槍者很像，但現在看到本人又好像不像」、「（那天開槍的人是否庭上的被告？）看起來不像」、「開槍者兩邊臉頰沒有被告那麼多肉，但跟口卡片上的人較接近」、「看口卡是很像，但檢察官傳訊時看到本人，就覺得差很多」、「不像（在庭上這位被告），差太多了，沒那麼高，那個人臉很冷酷」、「（妳可確定不是這位被告？）可以」、「（為何警訊中指認被告口卡說是他？）我只是指認照片，管區就說蓋手印沒關係，我就蓋，是不是被告我根本不知道，且當時我喝醉了，丙○○是誰我也不認識」、「妳認為不是庭上這位？）是」等語，與之前所供不符合。

惟因該等證人事後於偵審時作證時，詎案發時間相隔已久，自難期其為正確之指認，自應以其在案發後於警訊時之指認較為準確。

至於被告丙○○辯稱其於警訊時遭刑求一節，惟按被告丙○○於偵查中供認警訊係實在，且該警訊筆錄亦有律師戊○○在場簽名，且證人即戊○○律師於本院審理時證稱：「（你在警局與被告丙○○有無交談？）沒有，但有與他父親交談。

（你去時他父親也在警局？）我去時見其父親坐其旁，我係在警局接受他父親委任。

（他父親是事先打電話到事務所委任你？）是的，我係當天接到其電話，也當天到警局，後偵查中階段他就沒有委任我」等語（本院九十年四月二十三日訊問筆錄）。

依證人律師戊○○所述，其至警局時被告丙○○之父既已在警局，若被告丙○○果真被警員刑求，則其父當無不知之理，且其父既已委任律師至警局，衡情自無將丙○○遭刑求之事告知之理。

況被告丙○○於八十四年十月十三日經警方移送檢察官偵訊時並未提出刑求抗辯，而當天被諭知收押禁見進入台灣台北看守所檢查身體時，自述係於八十四年十月十二日夜，自己撞傷，有該所函附之驗傷記錄表影本一份附卷（台灣士林地方法院檢察署八十四年偵字第一一五六０號卷第十七頁）足憑，又依證人己○○於本院審理時證稱：「（人犯收押到你們看守所是否需檢查身體？程序如何？）主要檢查有無藏匿違禁品。

（人犯身體有無受傷是由何單位檢查？）內外傷紀錄是由紀錄科寫的，我們要求人犯脫光衣服，檢查有無藏匿違禁物時，順便檢查其身體上的外傷。

（檢查人犯有無檢查下體？）有。

因要檢查有無藏匿違禁物，所以要求他們脫光衣服並檢查下體。

（本件丙○○八十四年十月十三日晚上內外傷檢查紀錄是由你檢查嗎？）是。

（當時有無檢查下體？）有。

每一位進來的人犯皆有檢查。

（檢查紀錄上記載：『我於八十四年十月十二日自己撞傷：：：』等語是誰寫的？臉部煙傷是他自己寫的」等語（本院九十年三月二十三日訊問筆錄）。

又依台灣台北看守所檢送本院之被告丙○○病歷表顯示，其上記載：「健康良好，無外傷」字樣。

亦未顯示被告丙○○有遭刑求之跡象。

則被告丙○○事後否認犯行，且提出刑求之抗辯，乃卸責之詞，並非可採。

至證人左鳳岡於本院審理時雖證稱伊有去刑事警察局會見被告丙○○，欲與丙○○握手，但丙○○無法站起，且有掉眼淚等語。

惟該證人亦無法證明被告丙○○確遭刑求，其所稱事隔四、五日之後丙○○曾告訴伊遭警刑求之事等語，惟丙○○既無法提出遭刑求之證明，其事後為圖卸責而捏稱遭警刑求自有可能，而本件案發迄今已相隔近六年之久，證人左鳳岡迄今始出庭為有利於被告丙○○之證詞，其證詞難免偏頗，難以採信。

又被告丁○○雖否認持有槍彈，然同案被告丙○○於警訊及偵查中已指證甚詳，而被告丁○○於偵查之始亦自承案發前數月即認識丙○○，且與丙○○並無嫌隙或糾葛等語（見八十四年度偵字第一一五六０號偵查卷第三十五頁）。

衡情被告丙○○應無攀誣陷害被告丁○○之理，是被告丁○○所辯亦為卸責之詞，不能採信。

事證明確，被告等犯行堪以認定。

四、又查本件依據台北市政府警察局中山分局刑事案件移送書之記載：丙○○於八十四年六月二十五日在上開酒店開槍射擊天花板得逞後逃逸，案經中山分局、刑事警察局、海巡部偵辦煙毒案，循線報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，八十四年十月十二日經檢察官簽發搜索票及拘票，由警方於同日二十二時許前往丙○○住處搜索，並將莫某拘捕到案等情（見第一八一九五號偵查卷第一頁正反面）。

雖本件槍擊案發生後，「一代公主酒店」之副董林美英曾於同日即向台北市警察局中山分局長安東路派出所報案；

其於報案時，雖僅描述前往該店開槍者之身體特徵，並未明確指認開槍者為何人，有其警訊筆錄附卷可稽（見第一八一九五號偵查卷第十五頁正反面）。

而經原審函請台北市政府警察局中山分局就本件警方事後究竟依據何項線索得知本件槍擊案係丙○○所為，並據以向檢察官聲請拘票予以逮捕以及究竟上開移送書中記載中山分局、刑事警察局、海巡部所偵辦之煙毒案件與本案有何關聯以及警方於偵辦該煙毒案件時得以循線獲知莫某涉嫌犯本案等疑點加以說明。

經該分局函覆稱：「‧‧‧‧分局係由地區探查及線報獲悉丙○○涉嫌，於偵查中因情報與內政部警政署刑事警察局特二隊（現為偵四隊一組）交集，經協調乃由刑事局主導偵辦‧‧‧‧」等語（見一審卷第一○八、一○九頁）。

然其所謂於偵查中「情報」與內政部警政署刑事警察局特二隊「交集」云云，該「情報」究何所指？如何與刑事警察局特二隊「交集」？其情報來源是否同一，是否與煙毒案有所關聯﹖此項疑點，經本院向台北市政府警察局中山分局函查結果，該分局雖函覆稱：「一、本分局於本案發生前，曾配合刑事警察局特二隊偵辦數件毒品案件，且本案之發生係在本分局所轄，故刑事警察局特工隊於獲得本案線報後，即主動會同本分局偵辦，惟本分局不知其線索來源為何。

二、本案並未扣獲當時酒店之監視錄影帶」等語。

有該分局九十年四月二十三日北市警中分刑字第九○六一六○六三○○號函一份在卷可稽。

再經本院傳訊證人即台北市政府警察局中山分局警員甲○○到庭證稱：「九十年三月十二日問丙○○、丁○○所涉槍砲一案係刑事警察局特二隊主辦的，要我們過去協助」「（中山分局有函覆原審稱「本分局係由地區探查及線報獲悉丙○○涉嫌，於偵查中因情報與內政部警政署刑事警察局特二隊交集，由刑事局主辦」係何意，為何與本案有『交集』？）『交集』我不知其意，該公文不是我寫的，我們當初係有協助刑事警察局特二隊查緝煙毒案件，但本罪非查緝煙毒案件所衍生的案子，本案係特二隊抓到莫某後，因屬中山分局管轄，故要我們也一起協辦。

（為何與海巡部有關？）因為當初係三個單位一起緝毒。

（本案你們中山分局有無據到任何線民線報？）沒有（九十年三月十二日訊問筆錄）。

又查證人即刑事警察局警員辛○○於本院審理時證稱：「（本件線索來源為何？）是刑事組長交給我的，組長已於二年前車禍死亡，線索來源怎麼來的我不清楚。

（丙○○這件筆錄是由你製作嗎？你怎麼傳他作筆錄？）現場逮捕時製作的。

（有無對他刑求？）沒有。

如果有電擊一定有傷。

（是否因查緝其他煙毒案而查知本案被告涉嫌？）我並不清楚」等語（本院九十年三月二十三日訊問筆錄）。

證人即台北市政府警察局中山分局警員癸○○於本院審理時證稱：「（你如何查到丙○○涉此案？是否因偵辦另件煙毒案而獲悉丙○○涉本案？）我不知道線索來源，該案係刑事局主導，因屬我們轄區故要我們幫忙。

（丙○○的筆錄係在何處製作？）刑事局特二隊」「自白書係丙○○自己講『丁○○』交槍給他，我們同事調『丁○○』口卡出來給莫指認」「（丙○○說他遭員警刑求下體你有何意見？）沒有這回事，若有他定會請求驗傷」等語（本院九十年四月二日訊問筆錄）。

綜合上述，本件應係已故刑事警察局刑事組長接獲一代公主酒店槍擊案有關線索而交給組員辛○○，刑事警察局再會同台北市政府警察局中山分局查辦。

故本件既係警員依據線索查訪秘密證人，經秘密證人指證，並經同案被告丙○○於警訊及偵查中之自白，自得據為被告二人論罪之依據。

五、查被告丁○○於八十四年間，未經許可，無故持有制式九０手槍一支及子彈三顆，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，無故持有手槍罪及第十一條第三項之未經許可，無故持有彈藥罪（按槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，上開修文分別修正為第七條第四項、第十二條第四項，法定刑由一年以上七年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑，分別提高為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金、五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金，被告行為後法律有變更，比較新舊條例結果，依刑法第二條第一項但書規定，適用有利於被告之修正前條例）。

檢察官引用第七條第三項之罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更。

被告丁○○一持有行為，所犯上開二罪名，成立想像競合犯，應依刑法第五十五條之從一重之未經許可，無故持有手槍罪處斷。

六、次查被告丙○○意圖供自己犯罪之用，未經許可，無故持有制式九０手槍一支及子彈三顆，前往一代公主酒店示威，舉槍射擊天花板二發，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，無故持有手槍罪（被告行為後上開條例修正、比較結果，適用有利於被告之條正前條例，且檢察官引用第七條第三項之罪嫌，亦有未當，起訴法條應予變更，如前所述）及刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有子彈罪（被告丙○○未經許可，無故持有子彈部分，係犯修正前條例第十一條第三項之未經許可，無故持有彈藥罪，惟持有子彈乃意圖供自己犯罪之用而持有子彈，依該條例第十三條之一規定，從較重處罰之刑法第一百八十七條之規定，不再適用該條例第十一條第三項）。

被告丙○○一持有行為所犯上開二罪名，乃想像競合犯，應從一重之未經許可，無故持有手槍罪處斷。

七、又查八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年。

但按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。

本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。

該條例第十九條第一項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分與解釋意旨不符，應自解釋公布之日起不予適用。

犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則之部分，固應適用該條例宣告保安處分；

至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用，業經大法官會議於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋。

因之，自該解釋公布之後，凡犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列之罪者，若不符上開比例原則除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。

本件依本院認定之事實，被告丁○○係於八十六年十一月二十四日修正槍砲彈藥刀械管制條例公布前，涉犯修正前該條例第第七條第四項之無故持有手槍罪及第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪。

被告丙○○係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，無故持有手槍罪及刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有子彈罪。

惟查被告僅無故持有手槍一枝及子彈三顆，數量並非太多，難謂有何嚴重性及危險性存在，殊不符合比例原則，顯無宣告保安處分之必要，併予敘明。

八、原審未詳加審究，諭知丁○○、丙○○均無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將之撤銷改判。

爰審酌被告丁○○、丙○○持有槍彈之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。

制式九０手槍一支雖未扣案，然不能證明已滅失不存在，係屬違禁物，扣案之子彈一顆亦為違禁物（彈殼二顆，乃鑑驗所用，並非違禁物），應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。

九、被告丙○○經合法傳喚無正當之理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、第十三條之一，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第一百八十七條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 德 煌
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
條正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。