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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一七六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李盛賢
右上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三二五號，中華民國八十九年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一五０五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍壹把（含彈匣壹個）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍壹把（含彈匣壹個）、玩具子彈捌顆、彈殼七個、底火柒拾個、扳手套筒組壹組、起子陸支、六角扳手捌支、攻牙器壹支、彈簧肆個、尖嘴鉗肆支、鑽條伍支、磨石參個、銼刀貳支、固定器壹組、噴火器壹個、穩壓器壹個，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，緩刑四年確定，嗣因另犯賭博罪經撤銷緩刑，於八十六年四月三日執行完畢，仍不知悔改，因於八十八年五月間遭人毆打，為擁槍防身，竟明知槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲、彈藥為管制物品，非經許可，不得製造、持有，仍於八十八年十一月十五日，在臺北縣三重市○○道附近之不詳玩具模型店，以新臺幣一萬三千元之代價，購得仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍（下稱仿八釐米玩具手槍）、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍（下稱仿貝瑞塔玩具手槍）各一把（均含彈匣一個）、玩具子彈八顆及底火七十個後，攜回桃園縣中壢市○○路八八八號居處三樓，以自備之扳手套筒組一組、起子六支、六角扳手八支、攻牙器一支、彈簧四個、尖嘴鉗四支、鑽條五支、磨石三個、銼刀二支、固定器一組、噴火器一個及穩壓器一個等工具，將前開仿八釐米玩具手槍之槍管內螺絲取下，再予磨平車通，因車洞太大，致滑套與槍身脫離而無法擊發子彈，尚不具殺傷力而製造未遂，即將之藏放於上址房間，而無故持有上開未具殺傷力之仿八釐米玩具手槍。
再於八十九年一月十六日（起訴書未記載），將所購得之子彈加裝土造金屬彈頭，然因無法擊發而不具殺傷力。
另仿貝瑞塔玩具手槍，則因拆卸槍機、槍管後無法嵌回，遂丟棄於桃園縣中壢市附近，而未予改造。
嗣於八十九年一月二十六日下午一時三十分許，經警持搜索票至甲○○上開居處搜索，扣得上開仿八釐米玩具手槍、仿貝瑞塔玩具手槍各一把（均含彈匣一個）、玩具子彈八顆、彈殼七個、底火七十個，及前開改造工具一批，始悉上情。
二、案經桃園縣警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○，除辯稱扣案之子彈乃購得槍枝時即有之配備，並未予以改造外，其餘均坦承不諱，並有扣案如事實欄所示之物可資佐證，且：
（一）該扣案仿八釐米玩具手槍，雖經內政部警政署刑事警察局鑑定，認係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，將槍管車通而成之改造手槍，機械性能良好，具有殺傷力，有該局八十九年二月九日刑鑑字第一四五三一號鑑驗通知書附卷可稽，惟查，本件槍枝鑑定人乙○○於原審及本院調查時，均到庭證稱僅以性能檢驗法鑑定，即觀察槍枝組件（包括拉、放滑套、扣扳機、檢視槍身及撞針是否達到正常使用狀態）之結構及性能是否完整，並未以子彈實際試射，且係將槍、彈分離檢驗，鑑定當時之槍管與滑套並未脫離，被告稱因將槍管和滑套分解後，以膠水黏合，可能經碰撞或其他原因而自然脫落，亦可能於運送途中撞壞，如以除去護套後之槍枝現狀，無法作拉、放滑套及扣扳機之動作等語（原審八十九年九月二十一日訊問筆錄、本院九十年四月四日訊問筆錄）。
該把仿八釐米玩具手槍既因槍管、滑套結合不牢而損壞，即無法發射子彈而不具殺傷力。
被告復自承將該把玩具手槍之槍管磨平、車通（偵查卷第十七頁反面），自屬製造行為無疑。
至被告迭稱因遭人毆打，擔心對方尋仇，始思以改造手槍來防身，並未持以作案等語（偵查卷第二十八頁反面、原審八十九年三月七日訊問筆錄），自難遽認被告持有上開改造手槍，係意圖供己或他人犯罪之用。
（二）被告於偵查中已自承於八十九年（原審判決書記載為八十八年一月十六日）改造子彈等語（偵查卷第十七頁反面），而扣案子彈均係玩具手槍用金屬彈殼加裝直徑約八釐米之土造金屬彈頭，惟試射三顆均無法擊發，均無殺傷力一節，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年二月九日刑鑑字第一四五三一號鑑驗通知書一紙在卷可佐。
被告嗣於原審及本院調查時翻稱子彈乃原有配備，並未加以改裝云云，顯係事後避就之詞，不足採信。
本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、按所謂「改造模型槍」係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊子彈，可供田徑比賽起始信號、嚇退野獸或射擊訓練等用途之金屬材質槍枝，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類槍枝模型，亦非市售之玩具槍；
而以玩具槍改造並具殺傷力者，則屬其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，此有內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日刑鑑字第七八０一九號函可稽。
查本件扣案之仿八釐米玩具手槍，係以金屬玩具槍仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍，將槍管車通改造而成，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第十一條所稱之可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲。
核被告甲○○製造上開手槍、子彈，惟尚未具殺傷力之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項之製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪及同條例第十二條第五項、第一項之製造子彈未遂罪。
公訴人起訴事實已敘及被告改裝子彈，雖未援引上開條例第十二條規定，應係漏引。
被告持有上開改造玩具手槍、子彈之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告著手於玩具手槍及子彈之改造，因尚未具殺傷力，屬未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。
所犯上開二罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從較重之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪處斷。
三、原審據以對被告論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）認定被告改造玩具手槍已達既遂；
（二）未將扣案仿八釐米玩具玩具手槍一把（含彈匣一個）、玩具子彈捌顆及彈殼七個，宣告沒收，均有未洽。
被告提起上訴，以該仿八釐米玩具手槍並未具殺傷力，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
又被告於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三月，緩刑四年確定，嗣因另犯賭博罪經撤銷緩刑，於八十六年四月三日執行完畢之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙附卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並先加後減。
爰審酌被告之品行、犯罪之動機、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
查被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項、第十二條第五項、第一項之罪名，依同條例第十九條第一項規定，原應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，惟該條例第十九條第一項之規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需之程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官會議作成釋字第四七一號解釋在案。
查本件被告改造玩具手槍及子彈，係為防身，未有供不法使用或犯罪之目的，亦未曾持以犯罪，尚難認其具有社會危險性，自無預防矯治其社會危險性之必要，依個案情節符合比例原則，本院認尚無強制其從事勞動而予預防矯制之必要，爰不予宣告保安處分，附此敘明。
四、扣案仿八釐米玩具手槍及仿貝瑞塔玩具手槍各一把（含彈匣一個）、玩具子彈八顆、彈殼七個、底火七十個及如事實欄所示之工具一批，均係供被告犯罪所用之物，且為其所有，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。
至另扣案之槍管半成品一支，與本件犯罪無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項、第十二條第五項、第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十二條第二項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲
法 官 王 麗 莉
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 胡 儀
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十四 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
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