臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,179,20010510,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第一七九號
上 訴 人
即 被 告 施志傑
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴緝字第八九號，中華民國八十九年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第二一四七號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

施志傑共同轉讓第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁百元折算壹日。

扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重叄點零壹伍公克）沒收銷燬之。

事 實

一、施志傑曾於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院於八十三年十月十四日，判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十四年三月二十七日執行完畢，又於八十五年間因違反藥事法等案件，經台灣桃園地方法院於八十五年七月三十日，判處應執行有期徒刑一年，於八十七年二月二日假釋期滿，猶不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有及施用。

嗣蔡文豪為配合桃園縣警察局大園分局古添進、陳東慶偵查員查緝毒品行動，於民國八十九年二月九日上午十時許，撥打0000000000號行動電話予施志傑持用之0000000000號行動電話（和信電訊股份有限公司門號），佯向施志傑索取第二級毒品安非他命施用，施志傑轉知同行友人陳柏宏（業經本院以八十九年度上訴字第二九七五號判決有期徒刑四月確定），經陳柏宏同意提供第二級毒品安非他命供蔡文豪施用後，施志傑與陳柏宏基於共同轉讓第二級毒品之犯意聯絡，於當日下午二時二十分，共乘機車前往桃園縣桃園市○○路○○○號前等候蔡文豪，尚未轉讓第二級毒品安非他命之際，為埋伏之古添進、陳東慶偵查員當場逮獲，並在陳柏宏身上扣得第二級毒品安非他命一包（毛重三．０一五公克）。

施志傑案發後逃匿，經台灣桃園地方法院發佈通緝，於八十九年十月七日晚上七時五十分許，在桃園縣八德市○○街○○號前，為警緝獲。

二、案經桃園縣警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告施志傑固坦承於右揭時、地，載同案被告陳柏宏前往民生路上址等情，惟矢口否認有何轉讓第二級毒品犯行，辯稱：當天係陳柏宏用伊的行動電話與蔡文豪聯絡，伊並不知實情，亦無轉讓安非他命予蔡文豪之意云云。

惟查：㈠被告與陳柏宏共同轉讓第二級毒品予蔡文豪施用而未遂一節，業據同案被告陳柏宏於原審、本院另案審理時供承不諱（見原審法院八十九年度訴字第三四０號影卷第一二０頁，卷附本院八十九年度上訴字第二九七五號判決書），且蔡文豪撥打0000000000號行動電話至0000000000號行動電話，向被告聯繫第二級毒品等事宜，亦據證人即配合警方查緝毒品之蔡文豪於警訊時陳述甚詳，並有和信電訊股份有限公司通聯紀錄表一份在卷可佐（見同上影卷第九十頁），是被告辯稱：伊並未與蔡文豪通話云云，顯係卸責之詞，不足為採。

㈡被告與陳柏宏二人持以轉讓之結晶粉末一包，經送行政院衛生署管制藥品管理局，依薄層層析法及霍式紅外線光譜儀法檢驗結果，認係第二級毒品安非他命（毛重三．０一五公克），此有該局檢驗成績書一紙附卷可參（見同上影卷第八十八頁）。

㈢又證人蔡文豪於本院調查時，證稱：「（本件是警察要你配合查案？）我已經被大園分局抓到，然後陳柏宏打電話給我說有東西要給我，警察說叫我帶他們過去，我們約在桃園市○○路、民生路口見面，警察沒有讓我下車，就問我那二個認不認識，我說認識，他說毒品是誰拿給我，我說陳柏宏拿給我的」（見本院卷五七頁），此非但與證人蔡文豪於警訊中所言不同，且與同案被告陳柏宏之供述不符，況證人蔡文豪所打之電話為被告所有，而於本院調查時，證人蔡文豪亦坦承知悉打電話時被告與陳柏宏在一起，由此一證言之內容觀之，證人蔡文豪顯然明知打電話時被告亦在場，如果證人蔡文豪未與被告交談，蔡文豪又如何得知此一事實，由此可證證人蔡文豪所言是與陳柏宏通話一節，係事後迴護之詞，不足採信。

㈣至於證人蔡文豪於警訊時證稱配合警方而向被告購買安非他命云云，惟其對於交易毒品之數量、價格等要件，卻隻字未提，而證人即查獲本案之古添進、陳東慶偵查員於偵查中亦未證述本件交易之數量及金額（見偵卷第四十六頁），經原審再度傳訊古添進偵查員到庭則證稱：當日蔡文豪並未在電話中提到交易毒品之金額、數量等語（見同上影卷第八十頁反面），是本件顯迥異於交易毒品情節甚明，尚難僅依證人蔡文豪於警訊中之供述，遽謂被告有何意圖販賣持有第二級毒品之犯行，是本件毒品聯繫過程既未提及交易毒品之數量、金額等販賣之必要條件，且乏證據證明被告有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，被告辯稱並無販賣之意，尚非無據，堪予採信。

㈤綜上，被告與同案被告陳柏宏共同轉讓第二級毒品與蔡文豪之前，為埋伏警員查獲而未遂之犯行，堪予認定，是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。

公訴意旨認應依同條例第五條第二項之意圖販賣持有第二級毒品罪處斷，尚有未洽，前已詳述，惟被告第二級毒品未遂之犯行既已經檢察官起訴，爰依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條。

被告與陳柏宏就前開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告基於轉讓第二級毒品之意，攜帶第二級毒品赴約，尚未交貨之際，即為埋伏警員查獲，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。

又其持有第二級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告曾犯有如事實欄所載之前科紀錄及執行情刑，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷可憑，其於執行完畢後五年之內再犯有期徒刑以上本案之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，被告之刑有加重減輕者，依法先加後減。

又被告所犯毒品危害防制條例第八條第二項、第四項之罪，為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，其犯罪後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，其第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

較之修正前規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

，自以新法較有利於被告。

依刑法第二條第一項規定，自應適用新法，諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。

被告上訴否認犯罪指摘原判決不當雖無理由，惟原判決未及適用上開刑法第四十一條之規定尚有未洽，仍應由本院撤銷原判決予以改判。

爰審酌被告己身未能戒斷毒癮，竟又提供毒品免費供人施用，助長毒品泛濫，所生危害非輕及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。

三、扣案之第二級毒品安非他命一包（毛重三．０一五公克），係屬查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定諭知沒收銷燬之。

至於扣案之0000000000及0000000000號行動電話各一支，尚乏證據證明係被告專供毒品犯罪所用之物，檢察官聲請併予宣告沒收，容有誤會。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第四項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
台灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 盧 彥 如
法 官 周 占 春
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭 麗 珍
中 華 民 國 九十 年 五 月 十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄法條
毒品危害防制條例第八條第二項、第四項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金前三項之未遂犯罰之。