臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,347,20010502,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第三四七號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反山坡地保育條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十九年度訴字第一九三九號，中華民國八十九年十一月二十八日第一審所為之判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一四八五五號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，處有期徒刑壹年。

緩刑肆年。

如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之工作物（即墳墓及水泥石階）沒收之。

事 實

一、緣座落臺北縣三峽鎮○○○段一一八三之二地號土地，為陳福春、余金淵、陳一義、陳金順、陳文智、乙○○、陳慶文、余萬祥、余仁德、陳明宗、余義樟、余義豐等人所共有，且上開土地並經行政院於六十八年十一月二十一日以臺六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告為法定山坡地，甲○○竟意圖為自己不法之利益，於民國八十八年七月間起，迄八十八年十月間止，未經土地所有權人陳福春等十二人全體之同意，即擅自在前開法定山坡地上，從事開挖整地，並設置如附圖編號Ａ所示之墳墓，面積為九十平方公尺、如附圖編號Ｂ所示之墳墓，面積為二百零九平方公尺及如附圖編號Ｃ所示之舖設水泥石階，面積為六十六平方公尺。

嗣經臺北縣政府於八十九年一月六日取締查獲，始知上情。

二、案經臺北縣政府函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、右揭事實，業據被告坦承不諱，而前揭地號土地係乙○○、陳金順、陳文智、陳慶文、陳一義、陳明宗、余金淵、余義樟、余義豐、余萬祥、余仁德及陳福春等十二人所共有，有土地登記謄本乙件在卷可查（他字第二二二六號卷第十四頁至第十七頁），且該土地係經行政院於六十八年十一月二十一日以臺六十八經字第一一七０一號函核定，臺灣省政府於六十九年二月六日以六九府農山字第一二０一六六號公告之法定山坡地乙節，業據臺北縣政府於八十九年七月十八日八九北府農土字第二六五二二三號函中敘明在卷（同上卷第一頁）。

被告佔用上開土地從事墳墓用地之開發，並設置如附圖編號Ａ所示之墳墓，面積為九十平方公尺、如附圖編號Ｂ所示之墳墓，面積為二百零九平方公尺及如附圖編號Ｃ所示之舖設水泥石階，面積為六十六平方公尺之事實，經臺北縣政府農業局人員會同臺北縣三峽鎮公所及樹林地政事務所人員，於八十九年一月六日前往上開山坡地會勘結果，認現場有擅自開挖整地、舖設水泥石階之情事，有臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄一件及現場照片四幀附卷可按（同上案卷第九頁、第十頁），並經本院囑託臺北縣樹林地政事務所派員至實地測量明確，有臺北縣樹林地政事務所，中華民國九十年三月二十二日，九十北縣樹地二字第四三四三號函及該所土地複丈成果圖在卷可稽，是被告確有於前揭地號土地開挖整地、設置墳墓及舖設水泥石階之行為，應無疑義。

二、次查被告雖提出八十八年十二月十一日與乙○○、陳金順、陳文智、陳慶文簽立之土地使用同意書乙件、同日與陳來有簽立之契約書乙件（他字第二二二六號卷第五頁、第七頁），並提出由陳一義、陳明宗、余金淵、余義樟、余義豐、余萬祥、余仁德及陳福春等八人於八十九年十月間所具之土地分管協議同意書暨地籍圖各乙紙（原審卷第二十六頁），以證明其所為之前述行為，已取得前開土地所有權人全體同意，而與山坡地保育利用條例第十條所定「擅自」之構成要件有間，辯陳不該當同條例第三十四條第一項之罪，惟該土地使用同意書係八十八年十二月十一日所書立，土地分管協議同意書則為八十九年十月間所訂立，距離被告於八十八年七月間開始施作墳墓之時，己有一段時間，且被告於本院審理時亦自承：「我與地主接洽時，我只知道有四個地主，不知道有其他的共有人。」

（本院九十年四月十八日訊問筆錄）等語，再參酌八十九年十月間所立之土地分管協議同意書所載「．．．經全體共有人，間協議在分割前同意由陳金順、陳文智、乙○○、陳慶文依地籍圖標示位置（即甲○○使用範圍內）全權獨立使用管理收益權利」等文義觀之，應係臨訟為被告之需要所書立，且其訂立分管協議亦在被告八十八年七月間占用後，間隔逾年，縱認屬實，亦係在其占用後所追認之意思，自難謂被告於施作墳墓及鋪設小水泥石階時，已取得全體土地所有權人之同意，而為有利於被告之認定。

綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、被告擅自在他人山坡地從事墳墓用地之開發，並在其地上設置墳墓及水泥地之行為，核其所為，係違反山坡地保育利用條例第十條之規定，應論以第三十四條第一項之罪。

被告之行為雖亦該當於刑法之竊佔罪，惟山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪為刑法之特別法，應優先刑法而適用，不再論竊佔罪，附此敘明。

原審徒以被告提出由陳一義、陳明宗、余金淵、余義樟、余義豐、余萬祥、余仁德及陳福春等八人出具之土地分管協議，遽認被告於上開地號土地開挖整地、設置墳墓及舖設水泥磚之行為，確實由乙○○、陳金順、陳文智、陳慶文所分管使用收益，故被告已取得全體地主之同意，而為被告甲○○無罪之判決，尚有未合。

檢察官上訴據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的，因急於處理其父親之後事而擅自使用山坡地、尚未造成危害及犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，經此次起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予諭知緩刑肆年，以啟自新。

至如附圖編號Ａ所示面積為九十平方公尺之墳墓，如附圖編號Ｂ所示面積為二百零九平方公尺之墳墓及如附圖編號Ｃ所示面積為六十六平方公尺之舖設水泥石階，係被告犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之工作物，均應依同條第五項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第十條、第三十四條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 林 勤 純
法 官 洪 光 燦
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 玉 嬋
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
山坡地保育利用條例第三十四條第一項
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。