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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第四О八號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第六五二號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第三七九八號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。
販賣毒品所得財物新台幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之之。
門號0000000000號行動電話壹支沒收。
事 實
一、乙○○明知海洛因為第一級毒品，竟意圖牟利，並基於概括之犯意，自民國八十八年底某日起至八十九年三月下旬某日止，以每零點四或零點五公克新台幣（以下同）二千元之價格向綽號「俊傑」之不詳姓名之人買進第一級毒品海洛因後，即以其所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，在基隆市○○街四巷二十八號住處，以每包海洛因（約零點一公克）一千元之價格，連續販賣海洛因十次予甲○○施用（施用毒品部分另經台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查）。
嗣於八十九年八月十八日，為警查獲甲○○施用第一級毒品海洛因案件，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署基隆港務警察所移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有前揭販賣第一級毒品之犯行，辯稱毒品海洛因是與甲○○一起出資，並由伊出面向綽號「俊傑」之人購買，並無出賣海洛因予甲○○施用，有時伊會請林建勇免費施用云云。
二、惟查證人甲○○如何先以行動電話0000000000號與被告聯繫購買毒品海洛因之事宜，並至被告基隆市○○街四巷二八號住處向被告購買海洛因後於被告該住處施用海洛因等情事，業據證人甲○○於警訊、檢察官偵查中及原審審理時均為相同之證述，如於警訊時供稱：「（問：本組人員於八十九年三月三十日查獲乙○○非法施用海洛因及安非他命毒品，並持有海洛因注射針筒，據乙○○供稱，該查獲之海洛因注射針筒是你所有並寄放其住處，你如何解釋？）我之前曾寄放海洛因針筒於乙○○住處，但警方查獲之注射針筒確定不是我的，因為那段時間，我沒有去乙○○之住所。
（你是否有施用海洛因或安非他命毒品？）有，我都曾用過海洛因及安非他命毒品。
（問：你所使用之海洛因及安非他命毒品來源為何？）我之前所施用之海洛因及安非他命都是向乙○○所購買。
（問：你向乙○○購買毒品是以何方式連絡？交易代價？）我都以我之前所使用之行動電話（號碼為0000000000）打乙○○之行動電話（號碼為0000000000）連絡，約定交易地點貨直接去乙○○之住所（基隆市○○街四巷二十八號），向乙○○購買海洛因及安非他命毒品，每次代價為一千至二千元不等。
（問：你自何時起向乙○○購買海洛因及安非他命毒品？購買次數為何？最後一次交易時間地點為何？）我自八十八年底左右（詳細日期已忘）起向乙○○購買海洛因及安非他命毒品，購買次數為十次左右，最後一次向乙○○購買安非他命及海洛因毒品約在八十九年三月中旬（詳細日期已忘），是我去乙○○住處購買。
（問：你所購買之海洛因及安非他命毒品做何用途？有無販賣他人？）答：我買來之毒品都是自己施用，並無販賣他人」等語（基隆港務警察所卷第十面、第十一面、第十二面）。
於偵查時供稱：「問：有向乙○○買過毒品？）有。
從八十八年底開始，到八十九年三月份時在他家跟他買的，買海洛因，以一千元買的，買了好幾次，但他也有請我一、二次，大都是跟他買的。
我跟他是鄰居。
（問：為何指稱乙○○賣海洛因？）是乙○○在警局說海洛因是我的，但事實上海洛因都是乙○○的，是我向他買的。
（問：一千元買多少海洛因？）只有一點點，我有時用注射的，有時摻在香煙上吸」等語（基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第三七九八號偵查卷第九頁）。
於原審審理時仍供稱：「（問：八十九年八月十八日警訊筆錄及九月二十七日偵訊筆錄所言是否屬實？）均實在。
（問：從何時開始向乙○○買海洛因？）八十八年底開始，一直到他被抓的前幾天，大約是三月下旬，詳細日期我忘記了都是在他新西街住處買的，也是在那裡施用的，所以警察在他的住處所扣的八支注射針筒中有一支是我的。
我總共向他買過十次左右，一次一千元，大約零點一公克。
（問：每次買的時候會先打他的電話與他聯絡？）是，我打0000000000的行動電話與他約好，然後到他住處向他買。
（問：他有無免費提供海洛因給你用？）曾經有二、三次」等語（一審卷第四十四頁、第四十五頁）。
經核證人上述所供向被告購買海洛因之經過情形均相一致。
且本案係證人甲○○於施用第一級毒品案件為警查獲後，始供出上情，而被告亦不否認警方於八十九年三月三十日在其住處所查扣之注射針筒八支確為證人甲○○所寄放之事實，顯見證人甲○○如非至被告上開住處購買海洛因後並進而於該處施用，何以須先將注射針筒寄放被告住處，又行動電話門號0000000000號為被告所有，且自八十八年十二月起至八十九年三月底為止證人甲○○所稱之購買毒品之期間，確實均為被告所使用之事實，除據被告所坦認在卷，並有遠傳電信股份有限公司函覆原審之行動電話客戶基本資料一紙在卷可稽，足證證人甲○○之證述要非虛構，應可採信。
三、次查被告於宜蘭戒治所時所制作之警訊筆錄，雖否認曾販賣海洛因予證人甲○○，但並不諱言證人甲○○自八十九年一月間起至同年三月二十八日止在其住處與其共同施用毒品海洛因十餘次，而甲○○所施用之毒品海洛因則均是由其免費提供等語，並未提及海洛因為二人所合買，足見被告嗣於原審調查時改稱施用之海洛因是與證人甲○○合買等語。
於本院審理時改稱海洛因有時伊自己買的，有時伊與林建勇二人合資買，林建勇每次出資一千元云云。
無非事後卸責之詞，不足採信。
又被告嗣於本院辯稱警察筆錄所言均為不實，伊並無販賣及轉讓海洛因予證人甲○○施用，然被告已年滿二十五歲，具有相當之社會經驗，且經觀察勒戒並有違反麻醉藥品管理條例及毒品危害防制條例之前科記錄，當知轉讓海洛因之刑責極重，倘非實有其事或為避重就輕之詞，衡情自無可能於獲案之初即自承轉讓海洛因之經過，況被告於八十九年三月三十日為警查獲時正無業、並有多年施用毒品之習慣，且毒品海洛因價格昂貴，證人甲○○與被告僅為鄰居關係，何以被告會免費提供海洛因予證人甲○○施用十餘次，核與常情不符，自不足採。
又查證人甲○○於本院審理時翻異前供，改稱：被查獲所使用之海洛因，其來源係伊與乙○○共同出錢，由乙○○去拿的。
每次伊出資一千元等語，參以證人甲○○前於警訊、偵查及原審審理時就如何向被告購買海洛因之經過情形始終一致，顯見其事後翻異前供，無非係袒護被告之詞，自以其前所供為真實。
綜上所述，被告所辯均不足採信，其犯行已堪認定。
四、再查被告自承其向綽號「俊傑」之不詳姓名之人買入海洛因之價格為每零點四或每零點五公克二千元，此經其於本院審理審理時供認不諱。
則其以每零點一公克一千元之價格賣給林建勇，顯係有利可圖。
況查海洛因價格甚為昂貴政府懸為禁令，禁止買賣，若非有利可圖被告斷無鋌而走險之理，是故被告販賣海洛因給甲○○顯具有牟利之犯意而為。
核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告先後十次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪；
又被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查判決於事實及理由欄並未敘述被告究有何營利之意圖而販賣海洛因，自有未洽。
又被告販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話門號0000000000號一支，係被告所有供其犯罪所用之物，經被告供認不諱，雖未經扣案，惟不能證明已經滅失，原審未諭知沒收，亦有未洽。
被告上訴意旨指稱販毒為死刑或無期徒刑之重罪，焉有與購毒者，在自己居住二十多年之住所一起施用毒品之理，此有違經驗法則。
況若上訴人無懼重罪，亦想多賣幾人，賣的時間長一點，如此才有利可圖，那有可能與購買者在自宅一起施用毒品，若此！東窗事發則必遭逮捕無疑，此為一般人皆有的認知。
上訴人於八十九年三月三十日為警查獲，且一直在押。
甲○○於八十九年八月十八日為警查獲，相距近五個月，那這五個月甲○○所施用之毒品向誰買？（五個月未施用毒品，驗尿即無毒品反應），警察不查，院、檢亦不過問其中是否另有隱情，令人不解。
又甲○○施用毒品為警查獲，係一被控制自由的人，其在警方逼供情急之下隨意指摘毒品係向上訴人所買，孰不知警方竟僅憑甲○○越過時空之隔，回憶五個月前說所施用毒品係向上訴人所買，而院、檢亦信以為真。
又本案並無查扣犯罪所得一萬元，更無查獲毒品，若僅憑一位犯罪被捕獲，身心失去自由的人所言，即可入人於罪，那麼法律何用？此顯有應調查之證據未予調查之違法。
現今的台灣使用手機是非常普遍的事，比一般的有線電話還要普遍，甲○○是上訴人鄰居、朋友知道上訴人的手機號碼是很正常的事。
上訴人不懂這也可以當作有罪之證據。
甲○○與上訴人皆有毒癮，買毒品時他大都會託上訴人合買，或上訴人有毒品時亦會分其施用，偶而他也會要求上訴人轉讓給他。
上訴人父、母早亡，生活困苦，因心情不好而染上毒癮。
買毒品皆要現金，上訴人連吸毒的錢都時常沒有著落，那有本錢買毒品來賣。
況販賣乃為有償的對於不特定人或多數人為賣出之行為。
住宅非公眾得出入之場所；
除非我死！否則沒人會在家裡販毒。
上訴人只是躲在家裡與甲○○一起施用毒品，原審以上訴人販賣毒品量刑實有未洽。
綜上所述，上訴人之犯行乃單純之施用毒品，及偶而轉讓毒品予甲○○一起施用，原判決有不適用法則或適用不當之虞。
然查本件證人林建勇所指向被告購買海洛因之期間為自民國八十八年底某日起至八十九年三月下旬某日止，而被告於八十九年三月三十日為警查獲，且一直在押。
甲○○於八十九年八月十八日為警查獲，均已過了林建勇所稱向被告購買毒品海洛因之時間，故與被告在押與否自無關聯，又林建勇非僅在警訊時供稱向被告購買海洛因，於偵查及原審審理時亦做同樣之供述，是故被告上訴意旨所指，核無理由，應認其上訴無理由，惟因原判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告販賣毒品危害他人之身心甚鉅，甚而衍生社會問題，被告為圖己利，暨販賣海洛因之次數、重量、所生之利益及犯罪後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依法對被告宣告褫奪公權終身。
被告販賣毒品所得共計一萬元，雖未經扣案，但不能證明已經滅失，應依毒品危害防治條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
至被告販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話門號0000000000號一支，係被告所有供其犯罪所用之物，經被告供認不諱，雖未經扣案，亦不能證明已經滅失，爰依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 雷 雯 華
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 黃 德 煌
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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