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臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第五四一號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第二五三號中華民國八十九年十二月二十六日第一審判決（起訴案號台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一三七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於八十九年二月十四日（起訴書載為二十四日）二十一時四十五分許，從宜蘭縣宜蘭市○○路五十九之一號飛碟ＫＴＶ店喝酒出來時，正好碰到走路從該店前經過的甲○○，雙方前有宿怨，口語因此起衝突，乙○○竟基於殺人之犯意，從其機車置物箱內取出其所有之機車鎖頭一個，用力猛擊甲○○頭部十下，並於猛敲甲○○頭部之際，口中唸著：「給你死！給你死！給你死！」，嗣為現場友人陳英杰勸退而罷手，且警方據報亦趕至現場，乙○○逃逸，警方扣得上開被告所有並供犯罪所用之機車鎖頭一個，甲○○因而受有頭部外傷及撕裂傷約三公分臉部擦傷、左手瘀血等傷害，經送醫急救而保住性命，因認被告涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。
二、本件公訴意旨認被告乙○○涉有殺人未遂罪嫌，無非係以被害人甲○○於警訊中及偵訊中之指述驗傷診斷書、傷情說明及被告於猛敲甲○○頭部時口中唸著「給你死！」、證人朱彬彥、陳英杰證述，及扣案機車鎖頭等證據資料，推論被告具有殺人犯意，為其主要論據。
然訊據被告乙○○自警訊至偵審中，對持機車鎖頭人敲擊甲○○之事實，雖均坦承無訛，惟堅仍決否認犯有何殺人犯行，辯稱：當時因友人林怡儒與甲○○產生糾紛，幫助林怡儒毆打甲○○，而當天是酒後誤事，平常與甲○○之交情不錯等語。
三、按殺人罪須以下手時主觀上殺意及死亡之預見為斷，如主觀上並無殺意及死亡之預見，自難論以殺人罪行。
又刑法所定「殺人未遂」罪與「傷害」罪之區別，本視加害人有無殺人犯意為斷，至於被害人受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定加害人有無殺意之心證，然究不能據為絕對標準。
最高法院十八年上字第一三０九號及十九年上字第七一八號分別著有判例可資參照。
經查：
(一)被害人傷勢與被告所持工具間之關係：依據羅東博愛醫院出具之診斷證明書所示，本件被害人受有頭部外傷、撕裂傷、臉部擦傷及左手瘀血等傷害，其中較重為頭部三公分之撕裂傷，仍屬表面損傷，並未深入頭骨及造成較嚴重之後遺症，且被害人於就診治療後，癒合良好，就被害人之傷勢觀察，其所受之損傷雖多分佈於頭部，然以機車鎖頭重量相對於頭部脆弱，若被告果有殺人之犯意，則輔以一定之施力，所造成之傷勢應不僅如此。
而本案被害人所受傷勢均無致命之危險，由客觀之事實判斷，被告主觀上應無殺人犯意。
(二)被害人與被告之關係：本件經被害人甲○○於原審陳稱：我跟被告之間並沒有過節，我們本來就認識等語（見原審八十九年十二月十五日審理筆錄）。
證人朱彬彥證述：我、乙○○與甲○○本來就是朋友等語（見原審卷三九頁，八十九年十月二十日、十一月三日訊問筆錄）。
被告與被害人間為朋友關係，且並無過節，衡以常情應無殺人之理，是被告辯稱僅為幫助友人林怡儒而教訓被害人而已，欠缺殺人之動機與意圖，應可認定。
(三)當時現場所受刺激：證人朱彬彥證述：當天因為被告喝醉，且旁邊有人起鬨說「給他死」，而不是我們說的。」
等語（見原審卷二十四頁，八十九年十月二十日訊問筆錄），又現場證人陳英杰證稱：未聽到給他死（原審卷三十七頁），縱被告當時曾說「給你死」等言語，亦不外情緒話，參諸前述被害人傷勢，尚難因此遽認被告具殺人犯意。
且本件被害人甲○○係路過，而被告乙○○恰自飛碟ＫＴＶ店喝酒出來，雙方巧遇，始發生本件傷害事故，並非蓄意尋仇，而機車鎖頭只是隨手持來當傷害工具，被告應無殺人之動機。
(四)綜上所述，核被告所為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，且被害人及其母林珈均已到庭表示不追究，公訴意旨認被告係犯殺人未遂罪，容有誤會。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項及第三百零三條第三款，分別定有明文。
本件被告既係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，而依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論，茲本件告訴人甲○○於八十九年十月四日具狀撤回告訴，且於原審審理中表示撤回告訴（見原審八十九年十二月十五日審理筆錄），揆諸前開規定，自應為不受理之判決，此部分原審為不受理之諭知，並敘明扣案之機車鎖頭一個，雖係被告所有之物為供傷害所用之物，然因沒收為從刑之一種，本件經為不受理之判決，並無主刑之宣告，自無沒收之問題，經核其認事用法，並無違誤，檢察官猶執陳詞上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 蓓 瑜
中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日
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