臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,825,20010522,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第八二五號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
義務辯護人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一四五三號，中華民國九十年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一五四九０號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

丙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案第二級毒品安非他命淨重肆拾壹點壹叁壹叁公克沒收銷燬之；

新台幣壹萬叄仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月確定，於民國八十六年九月十八日易科罰金執行完畢，竟不思悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得轉讓，仍於於八十八年七月間某日，在臺北縣新店市○○路頂好超商前，以一包（半兩即十七點五公克）新臺幣（下同）一萬三千元之代價，將其持有之第二級毒品安非他命有償轉讓予乙○○施用；

嗣於八十九年一月三十一日，乙○○因通緝到案後，依警囑意，撥打丙○○之0000000000號行動電話，與丙○○約於臺北縣新店市○○路○段與民權路口預備轉讓安非他命，同日二十三時許，丙○○駕駛車號Ｆ九—六一九二號自小客車，持有安非他命二包（淨重分別為三十五公克及五公克），到達前揭地點，尚未著手轉讓，即因乙○○之指認，為警查獲，丙○○並即帶同警方至其位於台北縣新店市○○路一八八號十一樓之六住處另扣得安非他命一包（淨重二公克）。

以上安非他命合計鑑後淨重為四一點一三一三公克。

二、案經臺北縣警察局三重分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告丙○○矢口否認有前揭轉讓第二級毒犯行，辯稱該安非他命係供己施用，並無任何轉讓或販賣安非他命之行為，伊並不認識乙○○，0000000000號行動電話非伊所有云云。

二、惟查，上開行動電話係被告使用之事實，已經乙○○於警訊、偵查及證人即被告友人詹秀惠於偵查中供證明確（偵卷第十五、四一、六一頁）。

而乙○○通緝到案後，供出所施用之安非他命係伊以前揭聯絡電話向丙○○購買之事實，不僅經乙○○於警訊及偵查中供述無訛（見偵卷第十五頁、六十頁），乙○○於獲案並供出施用安非他命之來源後，依警囑意，撥打上開電話，佯欲購買安非他命，誘出被告並當場查獲及扣得上述安非他命之事實，更經乙○○於偵查中及查獲本案之警員戊○○於本院訊問時證述在卷（見偵卷第六一頁、本院九十年三月三十日筆錄）。

乙○○嗣於原審及本院訊問時雖改稱，上開電話係警察交給伊的，警察要伊咬出被告，並要伊指認云云。

然戊○○原均不認識被告或乙○○，此經戊○○證述在卷（見本院同上筆錄），戊○○如何得知被告電話並要乙○○誘出被告？不僅如此，被告獲案時，與其同車之友人詹秀惠，於偵查中亦證稱，電話係被告所有。

甚至被告於警訊中亦僅供稱電話係「阿成」所有（見偵卷第十一頁）。

足見乙○○嗣後所證，電話係警察交給伊的，警察要伊咬出被告云云，不足採信。

次查，上開電話係「丁○○」向台灣大哥大股份有限公司以「預付卡」方式申請租用，期間自八十八年五月十九至八十九年七月十五日，固經該公司於九十年四月四日函復本院在卷，然該公司亦指預付卡用戶僅由客服人員登記用戶基本資料，無需填寫申請書及提供身分證影本，本件用戶申請登錄資料不全，且已未再使用，故無法查明申租客戶之身分資料等情。

亦即雖已無法依申租資料查得原始申租者。

然冒名申請或任意交付、借用行動電話者，時有所聞，本院雖無法依申租資料查得「丁○○」與被告之關係，然本案電話確係被告使用，已足認定。

三、關於轉讓安非他命部分﹕

（一）查被告於上開時間，在臺北縣新店市○○路○段與民權路口，持有安非他命二包，淨重分別為三十五公克及五公克，經警查獲；

其後被告帶同警方至其位於台北縣新店市○○路一八八號十一樓之六住處另扣得淨重二公克之安非他命一包之事實，為被告所自承（見偵卷第九頁反面、第十頁正面）。

而被告之於前述路口經警查獲，係因乙○○通緝到案後，供出施用安非他命之來源，依警囑意，撥打上開電話，佯欲購買安非他命而與被告相約上址之事實，亦如前述。

被告否認認識乙○○，不僅無足採信，其有轉讓安非他命之意圖，亦堪認定。

（二）次查，證人乙○○於八十九年二月一日之警訊中供稱﹕其約於半年前，在臺北縣新店市○○路頂好超商前，以新臺幣一萬三千元向被告購買半兩安非他命。

等語（見偵卷第一五頁反面）；

嗣於檢察官訊問時仍證稱：於八十八年七月下旬在新店市○○路旁一家麥當勞旁，以現金向被告購買半兩一萬三千元（見偵卷第六十頁）。

就購買之時間、地點、數量及金額均有明確之供證。

因之，乙○○嗣於原審及本院訊問時，雖翻異其詞，辯稱不認識被告，伊所為前述證詞，係因受警方誘騙、刑求，電話號碼係警察抄給伊，要伊打給被告，叫伊咬被告云云，然乙○○坦承警訊筆錄經其閱後簽名（見原審卷第四六頁），於檢察官訊問時，亦確有如上之供述（見本院九十年三月十九日筆錄第三頁）。

警員戊○○亦否認毆打乙○○，其所述查獲被告之經過，與乙○○於警訊及偵查中之供述，亦無不符，警方實無刑求、利誘乙○○之必要。

乙○○事後所辯自不可採。

復按證人或當事人於案發時較少權衡利害得失或未受他人干預之供述，較諸事後被干擾或有顧慮後所為供詞，應較可信。

本件警方先逮捕乙○○，並依其供述查獲被告，其後乙○○即被送觀察、勒戒，於觀察、勒戒中經檢察官提訊，並供出上情。

顯較未受干擾，且乙○○與被告並非熟識，更無仇怨，並無任意誣指之必要，所述應可採信。

又乙○○關於被告轉讓安非他命之地點，或稱在臺北縣新店市○○路頂好超商前，或稱在新店市○○路旁一家麥當勞旁。

似不甚一致，然二商店實近在咫尺，乙○○因時間因素不能清楚記憶，尚在情理之常，且因警訊時距前次交易時間較近，記憶較清晰，自應以警訊時所供為可採信，併此敘明。

（三）又前述扣案顆粒經送檢驗結果，確含安非他命成份，驗後餘重四一點一三一三公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十年一月五日（九０）綱得字第００四八八號鑑驗通知書一紙可按（見原審卷第五七頁）。

（四）再查，被告係以一兩三萬元向「阿成」購入安非他命，業據其於警訊中供述在卷（見偵卷宗第一０頁正面），較諸被告以半兩一萬三千元之代價有償轉讓安非他命予乙○○，可知被告以半兩一萬三千元之代價有償轉讓予乙○○，並未取得利益，難認其有營利之意圖。

（五）關於被告獲案當次之轉讓行為，是否已著手部分。查乙○○於偵查中供稱，其依警囑打電話給被告時，「只說要去找他，他叫我先過來再講，我們就相約在路上，警方就在路上抓到他。

當時我並沒有說要向他買"安"」（見偵卷第六一頁）。

對照戊○○於本院訊問時證稱，約好地點後，乙○○在警車上等，其後被告之汽車出現，林嘉淩才看到車即指認被告，警方即尾隨在後，並利用被告等候紅綠燈時逮捕被告等語（見本院九十年三月三十日筆錄第三、四頁）。

足見被告係在警員戊○○利用乙○○以電話誘捕情況下，與乙○○相約至上開地點附近預備洽談交易，兩人尚未見面著手於轉讓行為。

四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

五、按販賣毒品或意圖販賣毒品而持有罪，均須行為人有營利之意圖始足當之，倘無營利意圖，僅依購入之原價或較低之價格移讓他人，則與販賣或意圖販賣而持有之要件不合。

被告以低於販入之價格有償轉讓安非他命予乙○○，自不能以販賣毒品或意圖販賣毒品而持有罪相繩，核其所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。

公訴意旨以被告係犯同法第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟因二罪之基本事實同一，本院自應變更其起訴法條審理。

被告持有安非他命之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

次查，被告前有如事實欄一所示之犯罪、科刑及執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按，其於有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依法加重其刑。

原審據以論罪科刑，固無不當。

然被告於八十九年一月三十一日獲案當日之行為，尚未著手於轉讓行為，已如前述，原審誤以為被告該次行為已著手施行，而認被告犯轉讓第二級毒品未遂罪，自有未洽。

又犯轉讓第二級毒品所得財物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。

且上述犯罪所得之沒收及抵償之規定，不以實際扣案為必要。

被告因轉讓毒品所得一萬三千元，雖未扣案，仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

原審漏未諭知，亦有未洽。

被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當雖無理由，然原判決既有未當，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告前有多次前科，素行非佳（見臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽），犯罪後飾詞卸責，犯後態度不佳，轉讓安非他命對社會與國民健康造成之不良影響，惟犯罪所用手段尚輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。

扣案之安非他命四十一點一三一三公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條前段規定，沒收銷燬之。

被告因轉讓毒品所得一萬三千元，雖未扣案，仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠
法 官 林 瑞 斌
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁 淑 蘭
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。