臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,900,20010529,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第九ОО號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 楊隆源
右上訴人因違反毒品防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第二八０號，中華民國九十年二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第六三四號）提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回

事 實

一、甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，將其於不詳時間、地點，向綽號「長腳」之不詳姓名年籍男子，所購得之安非他命，分別於民國八十八年十二月初、中旬及八十九年一月二十日（起訴書誤載為一月二十八日），在其位於新竹市○○區○○里○鄰○○路○段三四七巷二弄十八號之住處旁邊隔二間倉庫內，每次均以每小包一千元之價格，連續三次販賣第二級毒品安非他命數量不詳）予乙○○，其販賣方式係由乙○○先以公用電話，與甲○○之0000－000000號行動電話聯絡，再由乙○○親至上開倉庫內將錢交予甲○○而取得安非他命。

嗣於八十九年一月二十一日，乙○○因施用毒品安非他命，在新竹市○○○街二十二巷六弄二十八號（星河賓館三０六室）為警查獲，並供出上情，經警循線，於八十九年一月二十四日下午一時三十分許，在甲○○前開住處查獲甲○○，並扣得其所有之安非他命一包（包裝重０．四七公克、淨重七．一三公克）。

二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○坦承扣案之安非他命係以一兩二萬五千元之代價購自綽號「長腳」之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：（一）原判決事實欄以被告販賣方式係由被告以行動電話與乙○○互相聯絡，再由乙○○至被告住處旁之倉庫內取安非他命；

理由欄卻記載係由乙○○以公用電話撥打被告之行動電話。

足見原判決之事實、理由矛盾。

（二）乙○○於原審調查時供稱均是以公用電話與被告的行動電話聯繫，三次購買中有兩次是在新竹市○○街的公用電話打給被告，惟經被告查證該處並無公用電話，足見乙○○之證詞與事實不符。

（三）被告與乙○○乃舊識，知悉行動電話與住處並無特別之處，不能因此推定乙○○有向被告購買安非他命。

也不能因為與被告無任何恩怨即認定證人證詞真正，而為被告不利的認定。

（四）乙○○於八十九年六月十五日原審調查時證稱：因朋友介紹認識被告，其後始得知被告賣安非他命；

惟於同年七月十三日調查時則稱：因要跟被告買安非他命，才透過朋友介紹。

前後說法有很大的出入，如第一種說法屬實，乙○○是如何知悉被告有在賣安非他命？如第二種說法可採，則此人究竟是誰？如何介紹？（五）原審並無積極證據足以證明被告犯罪事實，不能因為無有利的反證而遽論以罪刑。

二、查右開事實業據證人乙○○於警訊、偵查、原審及本院訊問時證述卷明確（見偵卷第七頁反面、第四十頁反面、原審卷第十四、十五、五十、八五頁、本院及九十年四月九日筆錄第七頁）。

乙○○因施用安非他命經檢察官聲請原審法院裁定送警察勒戒之事實，亦有原審法院八十九年度聲字第二二六號裁定可按（見原審卷第一一九頁）。

而0000－000000行動電話係被告所有，已經被告自承在卷（見原審卷第五二頁），並有行動電話客戶資料清單一紙附卷可查（見偵卷第三十頁）。

此外，被告為警查獲時所扣得之結晶，經法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法及化學呈色分析法鑑驗結果確係安非他命，淨重７．１３公克，包裝重０．４７公克，亦有該局八十九年十一月二十七日（８９）陸（一）字第89085993號檢驗通知書一紙在卷可資證明（見原審卷宗第九十四頁）。

三、次查，乙○○始終證稱係由其先聯絡被告之前述行動電話，再前往上開倉庫交錢取貨（見偵卷第七頁反面、第四十頁反面、原審卷第十四、五十、八五頁）。

又稱﹕其中二次利用新竹市○○○街之公用電話，另一次利用香山火車站旁之公用電話與被告聯絡（見原審卷第八五頁）。

原判決記載﹕「販賣方式係由甲○○以０九三二─一七五八０一號行動電話與乙○○互相聯絡」等語。

雖非精確，然尚不影響於事實之認定。

被告雖另辯稱﹕新竹市○○街實未裝設公用電話，乙○○所證利用光華街之公用電話與被告聯絡並不實在云云。

本院就此質之乙○○，據其證稱，聯絡之公用電話係裝設於新竹市○○○街上一家便利商店前，電話編號為0000000號（見本院九十年四月九日筆錄第二、三頁），此與中華電信股份有限公司新竹營運處九十年四月九日新營密90字第０六七號「查詢電話通話紀錄函復單」所附之明細，記載新竹市○○○街七七號裝設有0000000號行動電話之事實，並無不符。

乙○○於原審概稱係「光華街」，應係簡略之用語，無關本案事實之認定。

被告此部分之辯詞，自無足採。

關於被告如何認識被告並知悉被告有安非他命可賣乙節。

經查，乙○○於八十九年六月十五日原審調查時證稱：「（問：如何得知他有賣安非他命？）朋友介紹。

認識沒多久後知道他有在賣安，他就把電話給我，我需要的話就跟他聯絡。」

（見原審卷第十五頁）；

嗣於同年八月八日調查時證稱：「（問﹕跟被告是何關係？）因要跟他買安非他命，才透過朋友介紹。」

（見原審卷第四九頁）。

前後所述，固不甚相符。

然證人就此，於本院訊問時已明白證指﹕「（你和被告如何認識）前年我吸安非他命時，一起吸安非他命之朋友介紹認識的，但我不知道他叫什麼名字」（見本院同上筆錄第五頁）；

再徵諸被告亦坦承施用安非他命及曾與證人一起施用（見原審卷第四八、五一頁）暨施用安非他命者常會相互打聽取得之管道等事實，可知證人確係與被告認識後，再向被告購買安非他命。

至於認識之動機是否即在購買安非他命，實無關證人是否向被告購買安非他命。

被告關於此部分之辯詞，亦不可採。

再查，證人乙○○始終指證向被告購買安非他命，即與被告對質時仍指證不移；

其就交易時間、地點、金額、方法，均明確指陳，猶以交易之地點，係在被告上開住處旁邊隔二間存放廢鐵之倉庫內，與被告於原審所陳其住家附近之地理環境（即距離我家隔二間，可以擺放廢鐵馬達等語，見原審卷第一０三頁）及所繪製之住家附近地圖（見原審卷第一０八頁）相符。

苟非乙○○曾親至上址購買毒品，實尚無法明確指出前開特殊之地理環境。

因之，朋友間知悉彼此行動電話或住處固無特別之處，不能僅因乙○○知悉被告之住處及行動電話即認被告販賣安非他命，亦理所當然。

然乙○○與被告無任何恩怨，為被告及乙○○所是認（見偵卷第五頁反面、原審卷第十五頁、本院九十年五月五日筆錄第四頁），衡情證人實無任意誣指之理，亦無入被告於罪之動機。

證人乙○○於警訊、偵查中及原審院訊問時所指各節亦皆相符合而無矛盾之處，應認其證言堪以採信。

證人林曉君雖證稱其有幫被告理財，知道被告有多少錢，不可能去賣安非他命等語。

惟證人林曉君證述其與被告係自八十九年二月才同居在一起（見原審卷第三十頁）。

對照證人乙○○所述向被告購買安非他命之時間係在八十八年十二月、八十九年一月之事實，可知林曉君之上開證詞，尚不能為有利被告之認定。

四、另查，被告販賣予證人乙○○之安非他命雖因未經扣案而無從知悉其重量。惟安非他命物稀價昂，販賣安非他命係違法行為，且政府懸為禁令嚴加取締，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱已明確外，委難察得實情，惟販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。

本案被告未承認販賣安非他命，致無法查得被告販賣之實際利得，惟被告與購買人非屬至親，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重罪之危險，僅而按購入價格轉售而不求利得，是其所販入安非他命之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。

五、應附帶一提者，是證人雖於警訊時證稱係在「夜間」去買，而於原審訊問時陳稱是在白天下午下班時間去買等語（見原審卷第五十頁）。

惟證人嗣於原審再次訊問時，已明確證稱：三次都是在傍晚六、七點左右到被告家旁邊之倉庫跟被告買等語（見原審卷宗第八十五頁）。

而證之於一般人下班時間皆係在下午五時至六時（甚至更晚）之間，又證人證述向被告購買毒品之時間係在十二月、一月間，時序為晝短夜長之冬季，傍晚六、七點天色已暗，稱之為「夜間」，尚在常情之列。

且證人之證詞亦與法律用語之「夜間」（日出前，日沒後），不相違背。

尚不能認證人所述有何不合情形。

況證人所指向被告購買安非他命之情節，除時間外尚包括地點、金額等，縱認購買時點有些微出入，應不影響其向被告購買毒品之事實。

六、綜上所述，本院綜合以上各節，認證人所述應可採信，被告所辯應係卸責之詞，不足採信，本案事證已明，被告犯行堪以認定。

七、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

其先後三次販賣行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪，並依法就法定刑有期徒刑部分加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。

次查被告，販售之次數不多（僅三次），對象亦僅乙○○一人，數額微小，且均被動出售，尚不及一般之街頭販賣者，更與販賣大量毒品之大、中盤商迥異；

而販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，對照被告犯罪情狀，顯屬情輕法重，依一般社會通念，若科以法定最低刑，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可堪憫恕。

原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、刑法第五十六條、第五十九條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，並無犯罪前科，素行尚佳，因一時短於思慮，致罹刑章，所販賣之安非他命數量不多，所得利益非鉅及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑三年八月；

並以扣案之安非他命（淨重七點一三公克，包裝重０點四七公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；

另扣案之吸食器一組、玻璃球一只、玻璃吸管二支等物，雖為被告所有供非法施用安非他命所用，惟與本件販賣毒品犯罪無涉（非供販賣所用之物），爰不另為沒收之諭知；

又被告販賣安非他命三次，所得財物現金三千元（每次一千元），係因犯罪所得之財物，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其認事用法及量刑，均稱妥適。

被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 蘇 隆 惠
法 官 林 瑞 斌
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁 淑 蘭
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。