臺灣高等法院刑事-TPHM,90,上訴,958,20010502,1

臺灣高等法院刑事判決 九十年度上訴字第九五八號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第一七三號，中華民國九十年一月卅一日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第一一五九二號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

甲○○後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臨時召集令無法送達，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。

事 實甲○○是臺北市團管區司令部列管的後備軍人，曾因傷害、侵害墳墓屍體等罪案件，經法院判刑確定，並定其應執行刑為有期徒刑一年十月，於八十八年三月廿六日縮短刑期執行完畢。

八十八年出獄後，隨同其父舉家遷居，從原居住處所臺北市○○區○○路四○一號搬到同市○○區○○路一○七號五樓，無故不依規定申報，致使前述司令部於八十八年八月廿日所發臨時召集令（指定召集日期為同年九月十六日）無法送達。

經該司令部告發，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易處刑，因臺灣士林地方法院改用通常訴訟程序審理，視為起訴。

理 由認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠被告對於前述遷移居住處所的事實，以及臨時召集令因而未能送達的經過，都已坦白承認。

㈡前述自白，有卷附臨時召集令、召集令交付通知書可為佐證，並經原居住地鄰長在後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表上簽證屬實。

對於被告辯解的判斷：㈠被告否認有意妨害兵役，辯稱只是不知該怎樣遷移戶口、不是意圖避免召集。

㈡根據妨害兵役治罪條例第十一條第三項規定：後備軍人居住處所遷移，如無正當理由而不為申報，致使召集令不能送達的，應當以意圖避免召集論，分依照所發召集令的種類，分別處以同條例第六條或者第七條的刑罰。

所謂「以意圖避免召集論」，是法律上所設的擬制規定，不以行為人真的意圖逃避召集為必要。

被告既因無故遷址不報而使臨時召集令無法送達，依據上述說明，仍應承擔刑責。

對於原判決的審查：㈠原審認為：被告雖有前述犯罪行為，但依八十九年二月二日修正公布的現行兵役法，已將受有期徒刑在監執行合計滿三年的情形，列為法定禁役原因。

被告自八十一年起，屢犯恐嚇、傷害、遺棄屍體和逃亡案件，在監執行有期徒刑已滿三年，符合現行兵役法的禁役規定，經臺北市團管區司令部於八十九年六月廿八日核定禁役而喪失後備軍人身分。

依照刑法第二條第一項規定，比較新舊兵役法規定，應當適用對於被告有利的現行兵役法規定，回溯自八十八年三月廿六日具備新法所定禁役事由時起，認其已無接受召集的義務，因而諭知無罪判決。

㈡刑法第二條所謂有變更之法律，是指刑罰法律而言，沒有刑罰效果規定的行政法，並非刑罰法律，刑罰法律外的法令變更，也不屬於本條所謂法律變更的範圍，沒有無本條的適用（參考最高法院五十一年台非字第七六號判例）。

兵役法第五條關於禁役事由的規定，並非刑罰法令，縱因法律修正而使後備軍人身分發生變更，性質上仍屬犯罪構成事實變動，與犯罪構成要件變更不能相提並論。

被告在八十八年八月廿日召集令無法送達當時，即已發生犯罪結果，不得由於事後行政法令變更、喪失後備軍人身分而影響業已成立的犯罪。

檢察官據此上訴，指摘原判決適用法則不當，為有理由，應由本院撤銷改判。

論罪科刑的理由：

㈠被告所為，觸犯妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第三款罪名，應依同條例第六條第一項處罰。

㈡依據卷附臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表所載，被告曾因傷害、侵害墳墓屍體等罪案件，經法院判刑確定，並定其應執行刑為有期徒刑一年十月，於八十八年三月廿六日縮短刑期執行完畢。

本案罪名法定本刑為有期徒刑，且於受有期徒刑執行完畢五年以內再犯，應依累犯規定加重其刑。

㈢被告只有不完整的小學教育程度，知識淺薄，本案由於隨父舉家搬遷，未依規定申報遷移而觸犯法律，與一般獨自移居而惡意逃避兵役不報的情況有別，犯罪情狀尚非無可憫恕，依法酌減其刑。

㈣審酌被告犯罪情節尚屬輕微，而且事後業經依法免除兵役義務，本案可罰性已非重大等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。

㈤被告犯罪後，刑法第四十一條關於自由刑易科罰金之規定，已於九十年一月十日修正公布、自同月十二日起施行，凡觸犯最重本刑為五年以下有期徒刑罪名、而受六月下有期徒刑宣告的，如因身體、職業、家庭或其他正當理由，執行顯有困難，可依現行規定易科罰金，對於被告較為有利。

本案自應適用裁判時的法律，諭知易科罰金的折算標準。

適用的法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

㈡妨害兵役治罪條例第六條第一項、第十一條第三項、第一項第三款。

㈢刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第五十九條、第四十一條第一項。

㈣罰金罰鍰提高標準條例第二條。

中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 余 來 炎
法 官 林 勤 綱
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鐘 麗 芳
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
附錄本案論罪科刑法條全文
妨害兵役治罪條例
第十一條第一項第二款、第三項：
後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：居住處所遷移，無故不依規定申報者。
國民兵犯前項第二款、第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑。
第六條第一項：
意圖避免動員召集或臨時召集，而有左列行為之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑。