臺灣高等法院刑事-TPHM,94,上更(二),391,20100831,1

臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)字第391號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 楊明廣律師
黃宗哲律師
被 告 甲○○
選任辯護人 顏宏斌律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院84年度訴字第405號，中華民國90年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第18956、19133、19660、19661、19662、19663、19664、19665、19857、19878、19992、19993、26018、26020號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於丙○○及甲○○部分均撤銷。

丙○○、甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，各處有期徒刑叁年，均褫奪公權貳年。

事 實

一、丙○○自民國78年起擔任彰化水利會灌溉股工程員，甲○○則自80年2月至82年12月間擔任屏東水利會管理師兼管理組灌溉股股長，均係依據法令從事經辦公用工程之公務人員，其等分別對彰化水利會、屏東水利會於工程招標前之工程預算書及單價分析表，有編列製作之權限，而為其等主管事務，應依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定辦理，並不得委請廠商代擬預算書、分析表，且依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定，就機關營繕工程及購置、定製財物之招標底價，於開標及比價前應嚴守祕密不得洩漏。

丙○○、甲○○竟均違背法令，利用其等所屬水利單位分別施作如附表編號一、二及三、四所示之工程，而負責該等工程招標前編製工程預算書及單價分析表之權限，先後均基於圖乙○○不法利益之概括犯意，均明知乙○○經營之得昱有限公司（下稱得昱公司）係從事販賣水文儀器及承攬水利工程為主要業務，竟委由乙○○所經營並有意參與投標之得昱公司代為製作各該工程之預算書明細表及單價分析表等資料，丙○○、甲○○嗣依據得昱公司所編製之工程預算書明細表、單價分析表等資料，除將其中之工程項目及金額僅稍作修改外，逕即陳報上級，而由各水利會會長作象徵性刪減以訂定工程底價並陳報水利局核定後，即憑以發包招標。

丙○○並基於故意洩露國防以外應祕密消息之犯意，將稍加修改後之附表編號四之工程預算書傳真予得昱公司，而洩漏職務上應保守之國防以外應秘密之消息。

丙○○及甲○○並因而使得昱公司得以事先知悉各該工程之大致底價，致得昱公司參與投標時，以較接近底價之金額得標承作該等工程，使得昱公司得以取得承作該等工程利潤合計新台幣（下同）32萬0840元之不法利益（分別為丙○○圖利14萬9310元、甲○○圖利17萬4530元）。

二、案經法務部調查局北部地區機動組（下稱調查局）移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴（丙○○及甲○○對上揭事實在於偵查中均自白犯罪）。

理 由甲、程序方面：

一、查本案原審法院於90年10月9日判決後，原審法院書記官即於同年11月13日將判決書交由該院法警室以便送達予承辦檢察官，而經法警黃永華並即於當日將判決書送達檢察官辦公室，經檢察官俞秀端於90年11月14日收受判決書，業據證人黃永華於本院準備程序到庭證述在卷（本院上更㈠卷93年8月19日準備程序筆錄），並有臺灣臺北地方法院法警室送達檢察官裁判書類登記簿影本乙份在卷可憑。

是本案承辦檢察官顯無故延收受判決書之情事，嗣檢察官於法定上訴期間之同年11月23日提起上訴，自屬合法。

被告丙○○之辯護人曾質疑檢察官有故不收受判決書，而以本案檢察官上訴非無逾期之虞，核非事實，合先敘明。

二、同案被告乙○○於調查局供述有證據能力：㈠同案被告乙○○（業經本院以90年度上訴字第4067號判決無罪確定）於調查局之供述，被告2人固主張其係受不當訊問所致，並非實情，供述非出於本意，而無證據能力云云。

經查，同案被告乙○○於本院審理時固證稱：在調查局的筆錄係伊親自簽名，簽名前伊都有看過筆錄內容，但伊有說筆錄不是伊的意思，調查員強要伊簽名，他說不簽伊跟伊太太都不能回去，伊就簽了，除此之外，並沒有對伊說要怎麼樣云云。

惟同案被告乙○○之前於原審卻僅稱：調查局筆錄有問題，第1、2次伊以為問題不大不用請律師，後來有好幾次律師也沒來，只有9月1日律師到場。

第1天的筆錄問到非常晚，後面的筆錄，伊是不得已來呼應前面的筆錄云云（原審卷㈥第156、157頁），並未具體說明調查員究係以何不正當方式要求其自白，亦未說明強行要求其簽名之調查員係何人，是否即係製作筆錄者，或係其他人員，本院不僅無從據以傳訊相關承辦人員查證，且乙○○於每回經調查員借訊後，均由檢察官進行複訊，此有偵訊筆錄在卷足憑。

而乙○○均未曾向進行複訊之檢察官提及其在調查局有遭不當訊問之情節（偵卷編號一卷第329、353、495、515頁）。

且依卷附被告丙○○辯護人所呈由乙○○辯護人所提供調查局筆錄之「重新繕打電子稿」內容所示（本院上更㈡卷㈠79至112頁），乙○○於83年8月30日在調查局詢問時即已委任蕭土木律師陪同在場（本院上更㈡卷㈠第86頁），乙○○於83年8月31日詢問時，蕭土木律師雖尚未到場，其經調查員徵詢陳述意願後，仍願意於律師未到前先行回答，並表示其在83年8月30日之供述係屬實在（本院上更㈡卷㈠第90頁），於83年8月31日詢問時亦稱：伊已委請蕭土木律師為辯護人，雖蕭律師經貴局人員通知至今仍未到場（本院上更㈡卷㈠第92頁）、同日再次詢問並稱：伊已選任蕭土木律師，其目前不到場陪同（本院上更㈡卷㈠第93頁）、83年9月1日詢問時則稱：伊已選任蕭土木律師，其已到場陪同等語（本院上更㈡卷㈠第100頁），顯見調查局自乙○○委任蕭土木為其辯護人後，每次對乙○○詢問時皆有通知其辯護人到場，然蕭律師並未每次均到場，而乙○○於其辯護人未到場時，仍願意接受詢問，足認調查員並未對乙○○以不正當之方式詢問。

另經原審法院向調查局索取訊問錄影帶等資料，經該局雖於90年4月25日以（90）電廉字第1057號函覆：「因逾時已久，未予留存」（原審卷㈧第84頁），惟參酌刑事訴訟法第100條之1於87年1月21日修正公布前，並無強制錄音、錄影之規定。

復按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權，依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，得詢問犯罪嫌疑人，依87年1月21日修正公布後之現行同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

本件同案被告乙○○於調查局詢問時縱未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於調查局自白之筆錄完全無證據能力（參照最高法院88年度台上字第5762號判決）。

是縱本案調查局乙○○進行訊問時之錄音帶等資料未被留存，亦難即謂其在調查局詢問時所為之陳述不具證據能力，且並查無證據足以證明乙○○於調查局詢問時所為之陳述係非出於己意，則本件同案被告乙○○於調查局所為之供述應係基於自由意識而為，而依刑事訴訟法第156條第1、2項規定，其於調查局之自白，固不得據為有罪判決之唯一證據，仍應有其他補強證據足資證明確與事實相符，始得採為被告等犯罪之證據，合先敘明。

㈡按92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能，是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第6629號、97年台上字第1755號判決意旨可參）。

本案係於84年2月13日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（原審卷㈠第1頁）。

同案被告乙○○於調查局之陳述，係於92年9月1日刑事訴訟法修正前依法定程序製作，並經原審及本院前審多次提示調查、辯論，依刑事訴訟法第7條之3規定及前開說明，本有論理之證據能力。

且同案被告乙○○於業以證人身分於本院經被告2人、辯護人詰問在卷，應認均已保障被告2人於訴訟上之程序權（最高法院95年度台上字第6675號、第6673號、96年度台上字第3527號判決要旨可參）。

本案審酌同案被告乙○○於調查局筆錄作成之情況，係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，認有證據能力。

況同案被告乙○○於接受調查局詢問時，調查局都有通知辯護人到場，乙○○於調查局陳述就被告2人確有要求得昱公司依水利會要求之格式及方法代為編製工程預算書、單價分析表，再經水利會承辦單位送請內部審核，水利會大都以得昱公司代為編製之工程預算書稿上價格，作為訂定底價之依據，得昱公司則依據原先製作工程預算書稿之價格，再酌減1至5萬元做為投標價格，丙○○並傳真編號四之工程預算書給得昱公司，做為得昱公司製作投標價格之依據等節，均描述詳細具體，且歷次陳述均屬一致，並經檢察官於同日複訊亦表示陳述實在，相較其於本院更㈡審時改稱被告2人未委託伊作工程預算書，僅有詢價及報價，伊僅有將伊寫的報價總表、分表傳真給被告，但不是預算書云云（本院上更㈡卷㈡第88至89頁），而與調查局為不一之證述，然此距案發時間已相隔約17、18年之久，且其前揭於調查局之陳述亦與被告2人於調查局之自白悉相吻合，並有後載之證據可佐，應認同案被告乙○○於調查局之所述具有較可信之特別情況，該等陳述實為證明被告2人犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定確有證據能力。

三、被告2人均抗辯其等於調查局自白之任意性，被告丙○○辯稱：輪流問案的調查員威脅說要幫伊扣在那裡，說別人都這麼說，如果照他們的方式講就可以回去云云；

被告甲○○辯稱：調查員用誘導方式讓伊講出來，有時問題很尖銳，他說你是不是這樣子，伊說是，但伊要解釋他都不接受，有時伊講時他都不記錄云云。

經查：㈠被告丙○○並未具體指明究係何調查員對其威脅，致本院無從據以傳訊相關承辦人員製作筆錄，且縱認調查員有對受訊問人動之以情、說之以理，予以分析本案之法律效果，亦難據此即認調查員係以脅迫、利誘之方式。

何況其於調查局詢問後當日接受檢察官偵訊時不僅未提及調查員對其有脅迫或其有遭不當訊問情節，甚至仍自白：關於設備部分伊是委託乙○○製作計劃書等語（偵卷編號五卷第23頁反面），且被告丙○○有在詳閱筆錄內容認無疑義後，簽名於筆錄，認同該筆錄內容，其於調查局之陳述亦與同案被告乙○○於調查局之供述相符，且經調查其他證據結果，均與事實相符（詳後述），應認其上揭辯詞不足採信。

被告丙○○於調查局之供述，既係出於其自由意志，並無證明力顯然過低之情形，認顯適當，應有證據能力。

㈡按筆錄固應據實記載，惟筆錄之製作不可能逐字不漏予以記錄，若筆錄當事人意思，擇與本案事實相關者而為記錄，其餘無關事項未予記載，尚難指為不實。

又受訊問人前後所述反覆或答非所問，訊問人員一一釐清，就其最後明確陳述之意思陳述記載，亦難指為瑕疵而不可採。

本件被告甲○○並未明確詳敘調查員究係以何方式誘導其陳述，亦未具體表明筆錄何部分僅係擇要記錄而非其本意，何況其於調查局詢問後當日接受檢察官偵訊時不僅未提及調查員對其有誘導或其有遭不當訊問情節，甚至仍自白：乙○○提供的資料有整個明細都有完整做好給伊，第1年（即81年度）伊沒有做修改，完全照他所報的金額，82年度伊有稍微修改，差幾千元等語（偵卷編號四卷第33至34頁），且被告甲○○有在詳閱筆錄內容認無疑義後，簽名於筆錄，認同該筆錄內容，其於調查局之陳述亦與同案被告乙○○於調查局之供述相符，且經調查其他證據結果，均與事實相符（詳後述），應認其上揭辯詞無足採信。

被告甲○○於調查局之供述，既係出於其自由意志，並無證明力顯然過低之情形，認顯適當，應有證據能力。

四、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

乙、實體方面

壹、有罪部分

一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○固供承有於上揭時間分別擔任屏東水利會管理師兼管理組灌溉股股長及彰化水利會灌溉股工程員，而承辦附表編號一、二及三、四所示工程，並負責編製工程預算書及單價分析表，嗣該等工程並由同案被告乙○○經營之得昱公司得標施作等事實，惟均矢口否認有圖利犯行，被告丙○○辯稱：工程預算書是向廠商訪價而自行設計的，雖有向乙○○詢價，但是伊製作之單價與乙○○提供的並不同，招標則由他人承辦，伊並不知有陪標之事云云；

而被告甲○○辯稱：伊因專業能力不夠，所以有向乙○○及農工公司陳博士請教及蒐集相關資料，但預算書都是伊自己參考相關資料編製的，並無委由乙○○代為編製，而底價是經水利局核定，回來後密封，伊都不知道底價，亦未參與其後之招標、開標作業云云。

惟查：㈠被告丙○○部分：⒈被告丙○○自78年起擔任彰化水利會灌溉股工程員，其於81年、82年間因負責承辦附表編號三、四工程之規劃、設計工程預算書、單價分析表之業務，而有編列製作工程預算書及單價分析表之權限，並為其主管之事務，係依據法令從事經辦公用工程之公務員，此有臺灣省彰化農田水利會令函在卷足憑（原審卷㈧第149頁）。

而公務員於工程招標程序前，固得向相關廠商查訪資料、詢價，再據以編列工程預算書及單價分析表，惟公務員辦理委託商編裂預算書、分析表，應依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定辦理，並無公務員得私自委請廠商代擬預算書、分析表之規定，此有行政院公共工程委員會90年5月24日（90）工程術字第90019583號函在卷可稽（原審卷㈥第1至25頁）。

且依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定，就機關營繕工程及購置、定製財物之招標底價，於開標及比價前應嚴守祕密不得洩漏。

丙○○竟委由乙○○所經營而從事販賣水文儀器及承攬水利工程為主要業務之得昱公司代為編製各該工程之預算書及單價分析表，嗣將其中工程項目及金額僅稍作修改後，逕即陳報上級核定底價，其並將稍加修改後之附表編號四東西圳工程計劃預算書底稿傳真予乙○○，使乙○○得以知悉該工程大致編製之價額，嗣乙○○以得昱公司及借牌而來之巨騰公司、松興公司及台禹公司等前來投標時，終由得昱公司得標承作等事實，業經被告丙○○於調查局詢問時供承在卷（偵卷編號五卷第3至10頁），並於偵訊時自承：關於設備部分是委託乙○○來製作計劃書等語（偵卷編號五卷第23頁反面）。

且據同案被告乙○○於調查局詢問時詳為供述如何受被告丙○○委託編製附表編號三、四工程之預算書、分析表，嗣被告丙○○並將其中附表編號四之工程預算書修改後傳真予其，而其即據該工程預算書上所編製之價額據以擬定投標價額，並分別以巨騰公司、松興公司及台禹公司等名義陪同得昱公司參與投標，終由得昱公司得標承作等情在卷（偵卷編號一卷83年9月1日調查局筆錄）。

並有被告丙○○編製之工程預算書影本及其修改後傳真予同案被告乙○○之彰化水利會東西圳進水口水位自動測報設施工程計畫預算書影本各乙份附卷可憑（偵卷編號一卷第373至379頁）。

⒉被告丙○○雖辯稱：伊在訪價過程中，除向得昱公司查訪外，亦曾向國內廠商祥益實業有限公司與坦克企業有限公司（下稱祥益、坦克公司）查訪相關機器之功能與價格，然祥益公司並未實際從事生產製造，只有從日本進口機器，一套進口機組的單價動輒在300萬元以上，幾乎為得昱公司相同產品之三倍，至於坦克公司僅有生產流量計，並未製造自動傳訊系統，並不符合系爭工程機能之需要，且單價亦偏高，因此伊確已盡力查訪市場上存在的機器功能與價錢，經比較發現得昱公司之產品較符合所需功能及價格，故具體項目的編列當然較接近得昱公司所提供之報價，此係市場客觀現實所造成必然之結果，伊若與乙○○勾串，當可將編列之單價提高，不致於如附表編號三、四之工程，尚需扣除工程成本與施工費用，此種圖利，豈有利潤。

至於伊傳真預算書給乙○○，係舊的資料，因乙○○說物價上漲及機器的功能，需調整單價，所以他向伊要舊的資料，伊才將去年「福馬圳」工程電子檔中拷貝之資料，除了將「福馬」改為「東西」外，傳真給乙○○云云為辯。

惟經核對被告丙○○傳真予乙○○之東西圳工程預算書與彰化水利會之東西圳工程資料內容，有關該工程價格部分二份資料竟完全相同，被告丙○○竟將其職務上所編製而應保守秘密之附表編號四之工程預算書傳真予同案被告乙○○，已有未合。

而被告丙○○若僅係為編製該工程預算書而向得昱公司乙○○詢價，其又何須於編製該工程預算書後，復將其職務上所應保密之該工程價額傳真予同案被告乙○○，使同案被告乙○○得以事先知悉該工程之大致底價？又被告丙○○若僅為讓乙○○知悉81年各項工程項目之單價，大可在電話中告知，或直接將81年福馬圳工程之工程預算書傳真予乙○○即可，何須將該份預算書更改名義為「東西圳」工程之預算書，被告丙○○此舉，實與常理有違。

且嗣得昱公司即以此為藍本而填寫投標價額，因而得標承作該工程。

另被告丙○○就附表編號三及四工程所編製之工程價額分別為72萬0800元及100萬4300元，嗣經分別核定底價為71萬4000元及99萬7500元，而得昱公司則分別以71萬1900元及98萬7000元得標，此若非被告丙○○因委由乙○○代為編製該等工程之預算書，被告丙○○並將稍加修改後之工程預算書傳真予乙○○，使乙○○得以事先知悉大致底價，據以擬定投標價格，因而使得昱公司能以如此接近底價之價額得標，是被告丙○○所辯僅係單純向乙○○詢價云云，殊無足採。

並據證人乙○○於本院證稱：因伊儀器都一直在改良及研發，所以成本並非固定，伊工程的總利潤都是以原始報價的10%來估算等語（本院上更㈡卷㈡第88頁），顯見被告丙○○以乙○○所編製之預算書價額承包工程後，確有利潤，故被告丙○○以附表編號三、四之工程扣除工程成本與施工費用後即無利潤云云置辯，顯與事實不符。

⒊參以被告丙○○於調查局詢問時供稱：得昱公司是以經營販賣水文儀器及承攬水利工程為主要業務，國內很少公司有此能力承作此等工程，如果得昱公司投標時自己沒有找另二家公司陪標，工程幾乎無法發包等語（偵卷編號五卷第7頁）。

則被告丙○○既明知當時國內少有公司有能力承作上揭工程，而其中得昱公司並係較有能力承作該等工程，並以若得昱公司未參與投標，則上揭工程當不易發包，是被告丙○○明知屆時得昱公司必將參與上揭工程之投標，詎其竟猶委託得昱公司乙○○代為編製工程預算書及單價分析表，並將稍加修改之工程預算書傳真予乙○○，使乙○○得以事先知悉大致底價，據以擬定投標價額，因而順利標得上揭工程承作，此被告丙○○於調查局詢問時亦供稱：伊將工程計劃預算書初稿上之價額告知乙○○，是希望他以此為基準，在投標時對價格之拿捏較為精準，以免被其他公司標走等語（偵卷編號五卷第6頁反面），是被告丙○○承辦附表編號三、四工程時，委請得昱公司乙○○代為編製工程預算書及單價分析表，其顯有圖利得昱公司之意圖，至為灼然。

被告丙○○所辯並無圖利及洩漏國防以外秘密等犯行云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足取。

㈡被告甲○○部分：⒈被告甲○○於80年2月至82年12月間擔任屏東水利會管理師兼管理組灌溉股股長，其因負責承辦附表編號一、二工程之規劃、設計工程預算書、單價分析表之業務，而有編列製作工程預算書及單價分析表之權限，並為其主管之事務，係依據法令從事經辦公用工程之公務員，此業為被告甲○○所自承，並有卷附之屏東水利會工程驗收單、決算表、工程驗收紀錄上均蓋有被告甲○○係管理師兼灌溉股長之官戳及臺灣省屏東農田水利會分層負責辦事明細表在卷足憑（見外放附表編號一、二工程合約憑證中央補助款卷）。

而公務員於工程招標程序前，固得向相關廠商查訪資料、詢價，再據以編列工程預算書及單價分析表，惟公務員辦理委託商編裂預算書、分析表，應依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定辦理，並無公務員得私自委請廠商代擬預算書、分析表之規定，此有行政院公共工程委員會90年5月24日（90）工程術字第90019583號函在卷可稽（原審卷㈥第1至25頁）。

被告甲○○承辦附表編號一、二等工程時，因能力不足，除先後於80年10月及81年9月間陪同乙○○前往隘寮圳及隘寮圳攔水壩工程現場勘查外，竟委由乙○○所經營而從事販賣水文儀器及承攬水利工程為主要業務之得昱公司代為編製各該工程之預算書及單價分析表，而僅將其中工程項目及金額僅稍作修改後，逕即陳報上級核定底價，因而使乙○○知悉大致底價，嗣終由得昱公司得標該等工程承作等事實，業經被告甲○○於調查局詢問時供承在卷（偵卷編號四卷第2至5頁），被告甲○○並於偵訊時自承：乙○○提供的資料都有整個明細，都有完整作好給我，第一年度（即91年度）伊對乙○○提供的資料沒有作修改，完全照他金額，82年度伊有稍微修改，有差幾千元等語（偵卷編號四卷第33頁反面至34頁）。

且據同案被告乙○○於調查局詢問時供述如何受被告甲○○委託編製附表編號一、二工程之預算書，其即據該工程預算書上所編製之價額據以擬定投標價額，因而得標施作等情在卷，且有被告甲○○所編製之該等工程之預算書、單價分析表及開標紀錄表等影本附卷可稽。

至嗣被告甲○○雖辯稱僅係向乙○○詢價作為參考等語，惟查被告甲○○就附表編號一、二之工程所編製之工程價額分別為94萬0800元及99萬7500元，嗣經分別核定底價為93萬元及99萬元，其中在高達93萬元之工程，得昱公司竟僅與底價相差1000元之92萬9000元得標，而另該99萬元之工程，則由得昱公司同以底價經比價得標承作，此若非被告甲○○因委由乙○○代為編製該等工程之預算書，使乙○○得以事先知悉大致底價，據以擬定投標價格，得昱公司又豈有可能僅以相差區區1000元之價額得標？是被告甲○○所辯僅係向乙○○蒐集資料而自行編製工程預算書云云，要屬推諉卸責之詞，自無足取。

茲依前所述，被告甲○○承辦上述工程時本即不得委由廠商代為編製工程預算書及單價分析表，而乙○○經營之得昱公司係從事販賣水文儀器及承攬水利工程等業務，並依被告丙○○所述當時國內很少公司有能力承作該等工程，則被告甲○○當知屆時得昱公司將會參與投標，詎被告甲○○竟仍委由得昱公司乙○○代為編製工程預算書及單價分析表，使乙○○得以事先知悉大致底價，據以擬定投標價額，因而順利標得上揭工程承作，此被告甲○○於調查局詢問時亦供稱：伊陪同乙○○到工程現場勘查，並由乙○○製作工程預算書明細表及相關設計圖表以供伊製作預算書報水利局核准之用，伊知如此作為會損及其他廠商得標之機會，但為了儘速做好工程才委請乙○○幫忙等語（偵卷編號四卷第3頁反面），是被告甲○○承辦附表編號一、二工程時，委請得昱公司乙○○代為編製工程預算書及單價分析表，其顯有圖利得昱公司之意圖甚明，被告甲○○所辯並無圖利犯行云云，要屬推諉卸責之詞，殊無足取。

㈢不法利益之計算：按廠商依合法程序標得工程所獲取之合理利潤，固應認為合法所得。

然政府機關之採購案以比價方式辦理，乃藉由比價競爭之方式，以彰顯程序之公正，並期得以合理、公平之價格，瓡到節省公帑、保障品質之目的。

倘以「洩漏底價」、「借牌圍標」之方式，標得工程，依當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定，本應予以廢標，自無所謂合法利益可言，故除必要之成本支出不屬所得範圍外，其餘部分均不能謂為合法利益或合法利潤（最高法院99年度台上字第1531號判決要旨可參）。

被告2人明知違背法令，將主管事務所知悉應祕密之大致工程底價，洩漏給特定之乙○○，使其得以得標附表編號一至四之工程，已使公開比價失去競標功能，自非合法之公平競爭，足徵被告2人有直接圖乙○○不法利益之犯意。

且上揭工程本應予廢標，即無所謂合法利益可言。

依證人乙○○於本院審理時證稱：伊報價跟伊得標價格不一樣，得標的價格比較低，伊投標的工程利潤都是抓原始報價（即工程預算表之總價）的10%計算等語（本院上更㈡卷第88頁反面），故附表編號一至四工程之工程預算表總價共計366萬3400元，百分之十則為36萬6340元，扣除工程預算表總價與得標價間之差額總計4萬5500元，則其不法利益應32萬0840元，該利益既係以洩漏底價方式不法取得，既非屬合法利益，被告2人對於主管之事務，明知違背法令直接圖其他私人不利益，且已獲得利益，無論依修正前或修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，均成立圖利罪。

㈣證人乙○○嗣雖於本院翻異前詞改稱：被告2人並未委託伊作工程預算書，僅有詢價及報價，其僅有將其寫的報價總表、分表傳真給被告，但不是預算書云云，顯與上揭事證不符，應認僅係迴護被告2人之詞，殊不足採。

故本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。

二、被告2人違反貪污治罪條例之最後連續行為均至82年間（應以最後行為時論處適用法條），被告2人行為時之81年7月17日修正施行之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務直接圖利罪，嗣先後於85年10月23日、90年11月7日、98年4月22日修正，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，於85年10月23日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，於90年11月7日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，於98年4月22日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定刑則從「5年以上有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金」，於85年10月23日變更為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣3千萬元以下罰金」，之後則均未變更，構成要件變更為「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定。

本件被告2人直接圖利乙○○已獲得不法利益，不論依修正前、後之規定，均該當圖利罪，對被告2人而言，並無有利或不利之情形，惟就法定刑而言，依刑法第2條第1項規定，行為時法即81年7月17日修正公布施行之貪污治罪條例圖利罪之規定對被告2人較為有利，故應依該法論處。

三、被告2人行為後，刑法業於94年2月2日修正，於95年7月1日生效施行，有關本件情形：⒈貪污治罪條例第2條、刑法第10條第2項關於公務員之定義，業經修正（貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

，於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。

」，於同年7月1日同步施行，採與刑法相同之公務員定義）。

修正後之身分公務員，以具有法定職務權限者為限，較諸舊法規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，其範圍已有限縮，應以新法規定對被告等人較為有利。

然衡以丙○○於行為時係彰化水利會灌溉股工程員，被告甲○○行為時係屏東水利會管理師兼管理組灌溉股股長，均係依據法令從事公務之人員，且均具有法定職務權限，是不論依新法或舊法，被告2人均具有公務員身分。

則依新舊法比較結果，修正後之刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條規定，對被告2人而言，並無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應仍適用行為時貪污治罪條例之規定。

⒉貪污治罪條例第6條第1項第4款之主管事務直接圖利罪、刑法第132條第1項之公務員洩漏中華民國國防以外應祕書之消息罪，其等法定本刑中關於罰金之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告2人。

⒊刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定均經刪除，牽連犯及連續犯規定經刪除後，方法、結果行為及數行為均將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告2人，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利被告2人行為時之法律即舊法論以牽連犯、連續犯。

⒋褫奪公權為刑事實體法從刑，刑法第34條第1款規定甚明，因從刑應附隨於主刑，不生輕重比較問題（最高法院87年度台上字第466號判決參照）。

⒌綜上比較結果，並本於統一性及整體性原則，修正前刑法之規定較有利於被告2人，爰一體適用修正前之刑法及行為時之81年7月17日修正公布施行之貪污治罪條例予以論處。

四、被告丙○○洩漏職務上應保守秘密之國防以外應秘密之消息，核此所為，係犯修正前刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密罪。

另核被告2人所為，均係犯81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。

被告2人先後圖利犯行，時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定論以一罪，並均加重其刑。

被告丙○○所犯上揭2罪間，有方法結果之牽連關係，屬牽連犯，應從一重之圖利罪處斷。

至公訴人雖未就被告丙○○洩漏國防以外秘密犯行提起公訴，惟被告丙○○此部分犯行與公訴人起訴之圖利犯行部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審理。

而被告甲○○、丙○○均曾於偵查中自白犯行，應依81年7月17日修正之貪污治罪條例第8條規定均減輕其刑，以啟自新。

五、原審就被告2人上述犯行部分，未詳加調查，細心勾稽，徒以被告丙○○及甲○○嗣後否認委由乙○○代為編製工程預算書及單價分析表，且其等負責之工程，在承辦單位首長審查工程預算書後，均依規定陳報水利局審核並加以密封，於開標時由監標人員拆封公開宣布底價，並無人得洩露底價，因認被告丙○○及甲○○並無洩露底價而圖利得昱公司，而為被告丙○○及甲○○無罪之諭知，實有未當，檢察官上訴指摘即此，非無理由，則原判決關於被告丙○○及甲○○部分既有可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○及甲○○部分予以撤銷。

爰審酌被告丙○○及甲○○前無不良素行，犯罪之動機、目的、手段，依據法令從事公務之人員，竟不思奉公守法，黽勉厲行，而以前揭不正方法圖利廠商共計32萬0840元之不法利益，因而所致生之危害，影響公務員之形象，然犯罪後均曾於偵查中自白犯行等一切情狀，均各量處有期徒刑3年，並諭知褫奪公權2年。

六、公訴意旨另略以：被告丙○○及甲○○明知乙○○參與上揭工程投標時，除以其經營之得昱公司參與投標外，另並以台禹、儀全、松興、巨騰等公司其中之二家公司名義參與陪標，使表面上合於三家以上公司競標之規定，實際上僅由得昱一家投標，每次均使得昱公司能順利得標，因認被告2人此部分亦涉有對於主管或監督之事務直接圖利他人犯行云云。

查被告2人雖負責上揭工程預算書及單價分析表之編製，然被告2人將所編製之工程預算書及單價分析表陳送該水利會會長核定底價後，轉陳水利局審核據以確定底價，其等既未參與該等工程底價之核定，已難認被告2人事先知悉底價或洩漏底價。

且被告2人並未參與上述工程之招標、開標業務，自不負責審核參與投標廠商之資格、決定開標程序之進行，及由何廠商得標等事務。

且該等工程係以通訊投標方式為之，並於開標當日始行當眾啟封標單，自無從事先知悉實際投標廠商，而縱乙○○除以得昱公司名義參與投標外，另以其他公司名義陪標，亦非被告2人所得審核而決定是否廢標，是上揭工程之招標及開標作業既非被告2人主管或監督之事務，乙○○是否涉有綁標或圍標之情事，亦非被告2人所得知悉，其2人自無對於主管或監督之事務直接圖利得昱公司或乙○○之可言。

況公訴意旨並未具體指訴該等主管系爭工程招標業務之承辦人如何圖利得昱公司乙○○，被告2人又從何與該負責承辦招標業務之人員，藉系爭工程招標過程中共同圖利得昱公司乙○○，是被告2人就此所辯並無於該等工程投標過程圖利得昱公司等語，實非無據。

應認被告2人此部分犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此部份與被告2人揭圖利罪之部分犯行，為實質上一罪，自不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條、第16條，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第56條、第132條第1項、第55條、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 99 年 9 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
81年7月17日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款：有左列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
附表：
┌─┬───┬──┬───────┬───────┬────┬───┬────┬────┐
│編│採  購│時間│工  程  名  稱│工程預算表總價│核定底價│得標價│投標廠商│得標廠商│
│號│單  位│    │              │編製人/設計人 │        │      │        │        │
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│１│屏東水│年│隘寮圳水壩閘門│940,800元     │930,000 │929,00│巨騰公司│得昱公司│
│  │利會  │１月│及各支線水位自│甲○○        │元      │0元   │得昱公司│        │
│  │      │    │動測報系統設施│              │        │      │松興公司│        │
├─┼───┼──┼───────┼───────┼────┼───┼────┼────┤
│２│〞    │年│隘寮圳水位自動│997,500元     │990,000 │990,00│松興公司│得昱公司│
│  │      │３月│測報系統設施  │甲○○        │元      │0元(經│得昱公司│        │
│  │      │    │              │              │        │減價) │儀全公司│        │
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│３│彰化水│年│福馬圳進水口水│720,800元     │714,000 │711,90│得昱公司│得昱公司│
│  │利會  │月│位自動測報工程│丙○○        │元      │0元   │松興公司│        │
│  │      │    │              │              │        │      │巨騰公司│        │
├─┼───┼──┼───────┼───────┼────┼───┼────┼────┤
│４│〞    │年│東西圳進水口水│1,004,300元   │997,500 │987,00│巨騰公司│得昱公司│
│  │      │月│位自動測報工程│丙○○        │元      │0元   │雍聯公司│        │
│  │      │    │              │              │        │      │台禹公司│        │
│  │      │    │              │              │        │      │得昱公司│        │
└─┴───┴──┴───────┴───────┴────┴───┴────┴────┘