臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,1696,20071115,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1696號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 吳仲立律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度易字第200 號，中華民國96年6 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第3146號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

庚○○竊盜，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、庚○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）94年10月19日，在中華民國所有，而由財政部國有財產局所管理之宜蘭縣三星鄉○○○段八王圍小段197 之1 地號，面積為0.1667公頃之土地（以下簡稱：系爭土地）上，利用不知情之挖土機及貨運車司機，盜採共計約一貨運車之土石。

嗣於同年月20日上午警方接獲民眾報案後，於同日上午9 時20分許趕抵現場，並發現有土石遭盜採之現象，始知上情。

二、案經宜蘭縣警察局三星分局報由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1 、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告庚○○矢口否認涉有竊盜犯行，辯稱：伊於94年3月間，向國有財產局申請租用系爭土地，國有財產局先核准租伊6 分多之地，其餘部分土地，國有財產局尚未核准，又國有財產局於94年5 月5 日發函要伊把原本堆放在系爭土地之砂石、機具先行清除，否則不再核准伊承租其餘土地，所以伊才找丁○○來清除該地上面的雜草、雜木，惟伊並無在該地盜挖砂石云云。

惟查：

（一）據證人丙○○於偵查中證稱：伊總共到現場2 次，第1 次（應為94年10月19日）去時，是在下午3 、4 時許，有看到2 部挖土機及1 部貨運車，當時該2 部挖土機都在作業，有將地上挖起來的東西放在貨運車上。

隔日（即94年10月20日）上午8 時，其又至現場，看到2 部挖土機在該處挖土，但此次未見貨車。

伊第1 次去現場看時，有看到被告及其妻在工地之出入口看工人在挖土，伊看見現場所挖的並非之前已堆置之砂石，因現場已被挖了一大坑，他們是往下挖的，第2 天伊到現場看過後，即打電話向警方報案等語（見偵查卷第61頁）；

於本院審理時復為相同之證述（見本院卷第101 頁反面至第103 頁）。

又證人丙○○於警詢時雖證稱：伊第1 次去現場時係94年10月18日云云（見警詢卷第19頁），惟於偵查中及本院審理時均證稱：於第1 次赴現場查看後，第2 天再到現場，又發現挖土機時，即報警處理等語（見偵查卷第61頁；

本院卷第102 頁及其反面），堪認被告盜採砂石之正確時間應為94年10月19 日 。

再證人即財政部國有財產局臺灣北區辦事處宜蘭分處第一股技佐乙○○於偵查中亦證稱：伊於94年10月20日有至案發現場，伊看到未出租給被告之197 之1 地號土地上有怪手在作業，且地上有向下挖之坑洞，伊不認為當天看到向下挖取的部分是要清除雜草及雜木，如果只是單純要清除雜草及雜木，高度應該要與路面等高，才方便耕作，但當時系爭土地之高度並非與路面等高，反而是向下挖等語（見偵查卷第68頁、第69頁），並提出拍攝現場遭盜挖土石之照片6 幀附卷可憑（見偵查卷第71頁至第73頁）。

再經本院向財政部國有財產局臺灣北區辦事處宜蘭分處函查出租系爭土地予被告時（即93年3 月25日）與本件查獲時（即94年10月20日）所攝之照片予以比對，系爭土地砂石輸送機下方之土地有明顯被開挖之痕跡（見本院卷第82頁下方、第83頁上方、第84頁出租時之照片；

第87頁、第89頁下方、90頁下方、91頁查獲時之照片），足證被告確有在系爭土地往下挖取砂石之事實。

此外，復經財政部國有財產局臺灣北區辦事處宜蘭分處會同宜蘭縣政府、宜蘭縣警察局三星分局派員會勘；

及臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察事務官會同被告、財政部國有財產局臺灣北區辦事處、宜蘭縣警察局三星分局及宜蘭縣羅東地政事務所派員勘驗明確，並分別製有會勘紀錄（見警詢卷第30頁）、勘驗筆錄、複丈成果圖及照片7 幀在卷可稽（見偵查卷第49頁、第51頁、第53頁至第56頁）

（二）被告雖辯稱：係國有財產局發函要求伊清除地上之堆置物，故僱請丁○○來清除該地上面的雜草、雜木，並非盜採砂石云云。

惟據證人丁○○於警詢中陳稱：系爭土地及1477地號周邊土地，其僱請己○○、戊○○、甲○○駕駛挖土機，於94年10月20日上午8 時開始僱請等語（見警詢卷第5 頁）；

於偵查復陳稱：於94年10月20日有找3 人開怪手至系爭土地上整地，但之前系爭土地上挖取砂石之怪手及砂石車非其找的等語（見偵查卷第88頁、第89頁），是依證人丁○○之證言，僅能證明被告係於94年10月20日僱請丁○○，再由丁○○僱請己○○、戊○○、甲○○駕駛挖土機清除該地上面的雜草、雜木之事實。

惟系爭土地上之砂石在94年10月20日被查獲前即已遭挖採，業如前述，是證人丁○○之證述，尚不足為被告有利之認定。

（三）綜上所述，被告所辯均屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告於行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統修正公布，並自95年7 月1 日施行（下稱修正後刑法），是參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」

修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。

三、核被告之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告利用不知情之挖土機及貨運車司機盜採砂石，為間接正犯。

至公訴意旨雖認被告自94年10月間起，即開始盜採砂石云云，惟除被告於94年10月19日之竊盜行為有目擊證人丙○○可以證明外，公訴人所指其餘時間之竊盜行為，均無任何證據可資證明，然公訴人認此部分行為與前揭論罪科刑部分有修正前刑法上之連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

再公訴人雖以證人乙○○於偵查中之證詞認被告盜採砂石之數量約有1,000 立方公尺云云，然上開數量顯非短時間（即94年10月19日1 日間）可以挖掘，亦不能排除被告以外之他人亦可能會至系爭土地盜採砂石，再依證人丙○○前揭所證，伊於94年10月19日赴現場探查時僅見2 部挖土機及1 輛貨運車在現場作業，基於「罪疑利益歸於被告之原則」，應認被告僅於94年10月19日盜取1 貨運車之土石，併予說明。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決認被告自94年10月間起即有盜採砂石之竊盜犯行，且盜採砂石之數量共計約1,000 立方公尺，與本院認定不同，自有不合。

（二）被告行為後，刑法部分條文於94年2月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，被告所犯刑法第320條第1項之竊盜有罰金刑之規定，原審未就修正前後刑法第33條第5款之罰金刑最低額部分予以比較適用，且未引用刑法第2條第1項前段之規定，亦有不當。

（三）中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日經總統公布，並於同年月16日施行，被告係於96年4 月24日以前犯罪，符合該條例第2條第1項第3款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，同有未洽。

被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對國有財產所生之危害，與犯罪後仍飾詞圖辯，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為1 月。

再被告行為後，刑法第41條關於易科罰金之規定業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。

依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即被告行為時之易科罰金折算標準，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，然修正後之刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」

比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前規定較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1項之規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡長溪
法 官 陳春秋
法 官 謝靜恒
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳珮茹
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。