臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,1881,20071129,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1881號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣基隆地方法院九十六年度易字第一六五號，中華民國九十六年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第一九ＯＯ九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上持有之物，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。

事 實

一、本案經本院審理結果，認原審判決對被告戊○○認代書，侵占業務上持有之委託人款項，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，除事實認定應更正：「被告因受告訴人王淑賢等廿八人代辦提存，對業務上持有領回二百六十一萬五千六百四十四元之提存本息後，扣除代補繳增值、地價稅九萬九千四百零七元後，即將應給付己○○二百五十一萬六千二百三十七元，予以侵占入己，挪用填補其股票投資虧損...... 」及經公訴人上訴指摘之接續犯、量刑及未及減刑之理由等部分如下補充說明外，餘認事用法，尚無違誤，引用第一審判決書記載之事實及證據、理由（如附件）。

二、公訴人上訴意旨略以：被告所涉業務侵占犯行，原判決未按連續犯加重處斷，反依集合犯論處一罪有誤，又其侵占金額高達新台幣（下同）二百三十九萬五千六百二十二元，除僅返還八十一萬元外，餘迄未返還，恐纏訟無期，原判量刑失衡，且予緩刑不當，請求撤銷改判等語。

三、經查，本案被告於民國八十六年八月十二日受託辦理出售共有物應分配價金提存後，於八十九年六月廿一日以補繳增值稅及代繳地價稅應再扣除九萬九千四百零七元，具狀提存錯誤領回原提存予己○○之本息二百六十一萬五千六百四十四元，致受提存人己○○於同年七月十五日前往提存所提領未獲，即向被告請求，詎被告竟予侵占入己並藉口除上揭應扣除稅款外，己○○尚須連帶代償其他共有人應攤擔稅、費計三十九萬餘元而拒不交付，幾經斡旋無效，己○○不得已於九十年六月向原共有人提起民事給付價金請求，原共有人以本件買賣均委由被告處理，認與渠無涉未予置理，被告則以共有人之訴訟代理人身分應訊主張，甚於訴訟中尚未主張被告應再給付補貼律師費，至己○○取得勝訴判決欲對本案告訴人王淑憲（已歿）執行時，告訴人及原出賣之共有人方知被告領回提存原委，又因領回提存款早經被告侵占挪用，無力償付，至此被告方與己○○於九十二年五月十五日及六月七日與己○○及原出賣共有人分別簽訂協議書及承諾書，由其簽立三張本票承擔本件應給付之買賣價金債務（至遲應於九十二年十二月卅日付訖），然被告迄今除清償八十一萬元外，餘均未付等情，業據告訴人及證人己○○、庚○○指證在卷，並有前開協議書、承諾書、基隆地院八十六存字第四Ｏ六號，八十九取字第四二三號提存卷、九十訴一六九號民事等卷證資料可憑，事證至臻明確。

被告固坦承侵占，然既為代書，明知對本件共有人已因買賣依持分各自分擔稅款無所謂連帶責任，及未同意出賣之受提存人亦與其無何委任之付費問題，縱因須補繳稅款領回提存款，然是時亦已記明應扣稅款，於受領人己○○在八十九年七月向其索取時，即應給付，然於本院仍藉口稱當初係因與己○○有三十九萬餘元與其他共有人應「連帶」之稅、費未明，而未為給付，且為其他共有人所不知，則其已易持有為所有之不法侵占犯行已然成立，嗣諉稱稅、費連帶或與己○○間有計算爭執云云，均係拖欠飾詞，其如何分次挪用，則屬其犯後處分贓物要與本案侵占犯行無涉，是原判決以其接續挪用認係目的單一接續，即有未合。

公訴人此部分上訴指摘為連續犯，顯無足採。

又被告挾其代書專業欺不諳法令之被害人，惡性非輕，且本案斡旋近十年，亦僅返還八十一萬元，則原審僅量處一年徒刑，併予緩刑，亦有未洽，公訴人此部分上訴指摘則有理由，是應由本院撤銷原判決。

爰審酌被告任代書之智識、品行、本案業務侵占之動機、手段、方法，犯後雖坦承犯行，年侵占金額非低，致被害人纏訟多年且迄未獲償等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，以資懲儆。

惟本案被告犯罪時間於九十六年四月廿四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應予減刑二分之一，並減為如主文所示之刑。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十三條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 林堭儀
法 官 莊謙崇
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳思云
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
臺灣基隆地方法院刑事判決 96年度易字第165號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○ 男 43歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住基隆市○○路29巷23之1號
居基隆市○○○路104巷86之1號3樓
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19009號），本院判決如下：

主 文
戊○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上持有之物，處有期徒刑壹年，緩刑參年。

事 實
一、戊○○係執業代書，為從事業務之人，於民國86年間受王淑憲及許桂花等28人之委任，出售由王淑憲及許桂花等28人與己○○所共有之臺北縣瑞芳鎮○○○段大坑埔小段第49號、第49之1號、第49之2號等三筆土地，嗣因土地共有人之一己○○不同意出售上開土地，戊○○遂依土地法第34條之1規定為出賣上開土地之處分行為，並將應分配予己○○之價金新臺幣（下同）2,49萬5029元，於86年8月12日提存於本院提存所。
89年間因上開提存金額計算有錯誤，戊○○遂於89年6月21日聲請將上開提存金領回，連同利息共計領回261萬5644元，扣除應支付土地增值稅及其他共有人應給付之費用後，上開應給付予己○○之土地價款由戊○○代王淑憲等28名共有人暫為保管。
詎戊○○自92年間起因股票投資虧損，竟意圖為自己不法之所有，並基於侵占之單一犯意，利用其受委託保管上開應給付己○○土地價款提存金之機會，接續將上開提存金予以挪用，侵占入己，以填補其在股票市場之損失。
嗣己○○向王淑憲等其他共有人起訴請求給付土地買賣價金，經本院以90年度訴字第169號民事判決，王淑憲等共有人應給付己○○239萬5,622元及自90年6月8日起以5%年息計息之利息確定後，戊○○因無法將王淑憲等共有人委由其保管之提存金交予己○○，致己○○對王淑憲等其他共有人28，提起刑事訴訟後，王淑憲等共有人始悉上情。
二、案經王淑憲（已死亡）及王淑憲之子女丁○○、乙○○、甲○○、丙○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件告訴人王淑憲、證人己○○於檢察事務官之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，均經被告及檢察官表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌告訴人王淑憲、證人己○○於檢察事務官筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於檢察事務官詢問時並無具結之可能，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
二、按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。
二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。
三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4有明文規定；
又「刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。
因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵」，最高法院94年度臺上字第1361號判決可資參照。
經查，卷附之本院86年度存字第406號提存通知書、89年度取字第423號取回提存物請求書，為公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，依其做成之具體情形，均係製作人於公務過程中，基於事實或職務上所制作之文書，揆之前引最高法院判決意旨，自得採為證據；
況上開證據資料，亦均未經當事人於辯論終結前聲明異議，依首揭刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦均得採為證據。
另卷附之協議書、承諾書及本票影本3紙，於可信特別情況下所製作文書，被告均同意作為證據，自有證據能力，合先敘明。
貳、實體認定
一、上揭事實，業據被告於本院審理時供承不諱，復據告訴人王淑憲於檢察事務官調查時指述綦詳，核與證人己○○於檢察事務官調查時之證述相符，而被告受共有人許桂花等28人之委任，將處分共有土地己○○應得價款共249萬5029元向本院提存所提存，於89年6月21日以許桂花等28人之代理人名義，以提存金額有溢付錯誤之情事向本院提存所，請求返還上開款項之事實，分別有本院86年度存字第406號提存通知書89年度取字第423號取回提存物請求書各1件在卷可稽（見95年度他字第287號第4、5頁）。
再被告於92年5月15日與證人己○○協議，由被告開具3紙本票承擔本件買賣價金債務之處理，此有雙方所簽立協議書附卷可稽（見同上他字卷第15頁）；
且被告於92年6月7日亦承認王淑憲等共有人應交付給己○○之款項或利息已全部交付給被告，亦有雙方所簽立承諾書在卷足參（見同上他字卷第17頁）。
足認被告將王淑憲等託其保管，應交付予己○○之共有土地買賣價金私自挪用。
二、按侵占罪係即成犯，於易持有為所有即成立（63台上字第2164號判決意旨參照）。
故被告所辯，伊自92年6月10日起至94年1月20日止，已陸續返還81萬元予己○○之事實，固據己○○證述屬實（見95年度交查字第143號卷第10頁），然此乃犯後態度問題，無礙於侵占罪之成立，是被告犯行事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第1條之1亦於95年6月14日經總統以華總一義字第09500085181號令公布施行。
參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
另於比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲比較說明如下：
㈠、刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。
但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」
，是刑法第336條第2項有關罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2條結果，二者規定適用之結果並無不同。
另新刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」
，與舊刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」
不同，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊刑法第33條第5款規定較為有利於被告。
㈡、就本案被告所涉刑法第336條第2項業務侵占罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金，復於制定後即未曾修正，則依行為時之刑法規定，罰金係以銀元為單位，新台幣與銀元之比例為1：3，比例換算結果為3倍，並應依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍，即其法定罰金刑最高度為新台幣90000萬元，罰金刑最低度額則為新台幣30元；
但如依裁判時法規定，依增訂之刑法施行法第1之1條之規定，其法定罰金數額應提高30倍，則被告所犯業務侵占罪之法定罰金刑最高度固無變更，亦即新台幣90000萬元，然最低度刑卻提高為新台幣1000元以上且須以百元計算之。
故經本院整體綜合比較結果，認被告行為後之刑法修正條文非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正前之刑法有關規定，先予說明。
二、按刑事政策若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，此即學理上所稱之「集合犯」，諸如職業性、營業性（如業務、經營、常業）或收集性（如收集、散布、製造、販賣）等具有重複特質之犯罪均屬之。
是侵占雖屬即成犯，然業務侵占有基於業務上之持有關係，密集實行犯行之性質，行為人主觀上亦係基於反覆實施之犯意為之，其雖有數個自然界之行為，但既然目的相同、侵害法益亦同一，依社會客觀通念，該等行為之獨立性極為薄弱，亦難強行分割，故評價上宜視為數個舉動之接續施行，合為包括之一法律上行為予以評價。
是被告自領回提存金後，92年間起至判決確定經王淑憲請求提出提存金之受託保管期間內，持續侵占保管款項，宜評價認係包括一罪之集合犯。
三、查被告戊○○執業代書，自屬從事業務之人，其於92年間起將王淑憲等共有人委託，為上開業務上所持有應交付給己○○款項侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。
被告基於同一侵占之目的，於緊接之時間、地點，接續侵占被害人所交付財物，侵害同一法益，應為接續犯，而構成單純一罪。
爰審酌被告為填補投資股票之損失，其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、所侵占款項、素行、生活狀況、智識程度，及事後已坦承犯行，雖承諾代託人清償款項，並已清償一部分，告訴人亦表示，查明真相即可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、按被告行為後，刑法有關緩刑之規定雖亦經修正，惟緩刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法律規範，而係屬刑之執行規範，應無刑法第2條第1項之適用，故犯罪在新法施行前，於修正後刑法施行後裁判，關於緩刑之宣告，自應適用修正後刑法第74條之規定，此有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。
查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，事後已坦承犯行，且已清償部分款項，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依修正後刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項，刑法第336條第2項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官周慶華到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 7 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 王敏慧
法 官 劉桂金
法 官 陳伯厚
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
書記官 明祖斌
附錄論罪法條：
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。