臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2208,20071115,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2208號
上 訴 人
即 被 告 乙○○○
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第2585號，中華民國96年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第16547 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

乙○○○緩刑貳年。

事實

一、乙○○○明知原屬楊秀雲所有座落在臺北縣中和巿大華段七九五地號土地（權利範圍五分之一）暨其上門牌號碼為臺北縣中和巿和平街七十六巷二弄一號房屋，已於民國九十五年二月二十日出售予甲○○，並於同年月二十四日辦理點交，於同年三月十五日辦妥所有權移轉登記，竟因曾建翔、楊秀雲夫婦未能償還渠等所積欠之債務約新臺幣（下同）六、七百萬元，不顧前開土地及房屋所有權已移轉予甲○○所有，基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，於九十五年四月底某日，擅自更換門鎖並供不知情之蕭宏傑（另由檢察官為不起訴處分）入住使用（毀損及無故侵入住宅部分未據告訴）。

嗣甲○○所委託仲介銷售前開土地及房屋之永慶房屋仲介股份有限公司業務員張簡義晃於九十五年四月三十日欲帶買家前往看屋時，發現門鎖遭更換，乃通知甲○○，甲○○旋於翌日偕同警方前往上址查看而得悉上情。

二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之五分別定有明文。

查本案以下所引證據，均未據被告乙○○○及辯護人否認其證據能力，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，且證人楊秀雲、曾建翔、張簡義晃均經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據，合先敘明。

二、訊據被告固坦承曾將前開房屋出租予蕭宏傑使用一節不諱，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：因曾建翔、楊秀雲夫婦共欠伊七百零二萬元，九十五年二月二十八日晚上，在渠等夫婦家中，渠等夫婦說要將房屋租給伊先生二十年，就當場簽租賃契約，並將鑰匙交給伊，且約好共同賣屋，若有好價錢賣掉，再將錢還給伊，伊為了要將房屋租給別人，所以就更換鑰匙，伊於九十五年三月十日將房屋租給蕭宏傑前，還於同年月二日到地政事務所調資料，看房屋有沒有賣給別人云云。

經查：㈠座落於臺北縣中和巿大華段七九五地號土地（權利範圍五分之一）暨其上門牌號碼為臺北縣中和巿和平街七十六巷二弄一號房屋（下稱系爭房地），原均屬楊秀雲所有，嗣於九十五年三月十五日移轉登記予告訴人甲○○等事實，為被告所不否認（見原審九十六年二月十三日準備程序筆錄），並有臺北縣中和巿地政事務所建物所有權狀及土地所有權狀、建物登記第二類謄本及土地登記第二類謄本各一份附卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一六五四七號偵查卷第二十頁及第二二頁、第三二頁至第三五頁），堪可認定。

㈡證人即告訴人甲○○於原審審理時具結證述稱：當初伊弟弟與楊秀雲做生意時，楊秀雲有欠伊一些錢，所以楊秀雲才說將房子賣給伊，伊於九十五年二月二十日與楊秀雲簽約，以七百五十萬元之價格購買系爭房地，貸款五百五十萬元，自備款二百萬元，其中一百五十萬元現金之前就已經給楊秀雲了，所以才設定一百五十萬元抵押權給伊先生許雲川，後來簽買賣契約時，伊再給楊秀雲五十萬元，九十五年二月二十四日，伊與伊先生及曾建翔、楊秀雲夫婦一起去現場點交等語（見原審九十六年六月七日審判筆錄）；

證人楊秀雲於偵查中結證稱：伊之前向甲○○借一百萬元，銀行還有五百五十萬元貸款要還，另外五十萬元甲○○在簽約前就給伊了，那時只是口頭約定買賣事宜，後來才簽契約，房屋係在九十五年二月二十四日交給甲○○等語（見同上偵查卷第六十頁）。

則依告訴人甲○○及楊秀雲所述渠等簽訂買賣契約及價金支付之方式等情節，均互核相符，亦非有悖於常情，並有渠等簽訂之不動產買賣契約書一份在卷足憑（見同上偵查卷第十三頁至第十九頁），足認其二人就系爭房地確係出於真意而為買賣交易。

㈢辯護人雖質疑告訴人甲○○與楊秀雲間就系爭房屋成立之買賣契約係虛偽不實，並辯稱：系爭房地巿值僅約七百萬元，且已抵押貸款八百多萬元，焉能再以七百五十萬元之高價，再由告訴人甲○○買受，且告訴人甲○○嗣又以同價賣出，顯與一般買賣投資習慣不同云云。

惟告訴人甲○○在與楊秀雲就系爭房屋簽訂買賣契約後，曾於九十五年三月五日委託永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房仲公司）居間仲介銷售之，其委託價額為八百三十四萬元，並約定其實拿八百萬元，若成交價額高於委託價額，則一律以成交價額之百分之四計算服務費報酬，此有委託事項變更契約書一份存卷可查（見同上偵查卷第二一頁）；

則據該託售契約內容，永慶房仲公司受託銷售之價額為八百三十四萬元，且言明委託人即告訴人甲○○於成交後僅實拿八百萬元，前開數價均高於告訴人甲○○買受系爭房屋之價格七百五十萬元，並無何遠低於巿價之情形，況辯護人指稱系爭房屋巿價僅值七百萬元一節，卻未提出任何鑑價報告或巿場成交紀錄等資料供參，自難認屬有據。

又系爭房地尚未移轉登記予告訴人甲○○前，已設定第一順位抵押權予臺東區中小企業銀行股份有限公司，擔保債權額為六百八十四萬元，又設定第二順位抵押權予許雲川，擔保債權額為一百五十萬元，此觀諸卷附土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本即明（見同上偵查卷第三二頁至第三五頁）；

惟證人即告訴人甲○○已於原審審理時證稱：一百五十萬元現金之前就已經給楊秀雲，所以才設定一百五十萬元抵押權給伊先生許雲川，另貸款五百五十萬元等語明確（見原審九十六年六月七日審判筆錄），證人楊秀雲亦於偵查中證稱：伊之前跟甲○○借錢，另外銀行還有五百五十萬元貸款要繳等語屬實（見同上偵查卷第六十頁），顯見系爭房地設定第一順位抵押權所擔保之債務，已由告訴人甲○○承擔並負責繼續繳納，且屬系爭房屋買賣價金之一部分，另系爭房地所設定之第二順位抵押權即為擔保楊秀雲前向告訴人甲○○借款之債務，嗣該債務業經當事人約定轉為系爭房地買賣價金之一部分，是辯護人於告訴人甲○○與楊秀雲所議定之系爭房地買賣價金七百五十萬元以外，重複計算系爭房地上另有第一順位抵押權及第二順位抵押權之負擔，尚有誤會。

再者，證人即告訴人甲○○於本院審理時證述稱：伊購買系爭房地後，房屋就被佔用，若伊不趕快脫手，光是銀行貸款利息就繳不完，所以伊就看破了，如果不能賺，本金有拿回來就好了等語（見原審九十六年六月七日審判筆錄），且衡諸一般買賣投資不動產之交易，固以低價買入、高價賣出為常情，倘遇不動產行情驟降或投資者資金週轉不靈，因而以原價或低於巿售價格賣出，亦所在多有，是辯護人徒以告訴人甲○○復以同購買價格賣出系爭房屋一節，遽指告訴人甲○○與楊秀雲就系爭房屋之買賣係出於虛偽云云，尚無法逕予採信。

㈣被告辯稱：曾建翔、楊秀雲夫婦欠伊夫婦錢，渠等遂於九十五年二月二十八日將系爭房屋出租予伊先生抵債，並當場將鑰匙交給伊，且伊要將房屋轉租給別人，當然要換鎖云云，嗣又改稱：曾建翔夫婦出租系爭房屋給伊時，只有給伊一支鑰匙，伊出租予房客後，房客表示一支鑰匙不夠，說要換鎖，鎖是房客更換的云云，並提出租賃合約書一份、本票暨授權書影本四紙、支票影本二十八張、借款契約書影本四件為憑（見同上偵查卷第三八頁至第五一頁）。

質諸被告對於系爭房屋之門鎖究係其個人或房客蕭宏傑更換一節，前後供述不一，已有可疑；

且縱房客曾反應鑰匙數量不敷使用，大可逕持原鑰匙配打複製，何需大費周章更換門鎖？亦與常情有悖。

況證人楊秀雲於偵查中證稱：伊將系爭房地賣給甲○○時，並沒有出租給別人，在過戶之前，也沒有出租給別人，伊向被告借款，有簽一些契約，上揭租賃合約書上之簽名係伊簽的，但伊可能因為比較急，所以沒有注意看等語（見同上偵查卷第六十頁），證人曾建翔亦於偵查中證稱：上揭租賃合約書上之簽名筆跡應該係伊的，但伊不知道為什麼會簽這一張等語（見同上偵查卷第六十頁）。

則證人楊秀雲、曾建翔均否認曾出租系爭房屋予被告，亦陳明渠等簽署上揭租賃合約書時未詳閱其內容，是渠等究否基於出租系爭房屋予被告之真意而簽署該租賃合約書，顯屬可疑，從而，被告辯稱：楊秀雲、曾建翔夫婦為抵債而將系爭房屋出租予伊使用一節，自難逕信為真實。

㈤證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱：九十五年二月二十四日，伊與伊先生及曾建翔、楊秀雲夫婦一起去現場點交，鑰匙也是當天交付，伊先生並帶鎖過去當場更換，當時屋內無人居住，冰箱、電視等家具都沒有搬走，伊有委託永慶房仲公司幫伊賣屋，九十五年二月二十四日交屋當天，永慶房仲公司人員就已經到現場看屋，鑰匙也在當天交給渠，在此之後，伊及永慶房仲公司人員都有帶人去現場看屋，其內均無人居住，直到九十五年四月三十日，有一組買家已洽談價錢差不多了，但永慶房仲公司人員到現場卻發現鎖打不開，裡面燈有亮，因而打電話叫伊過去，伊一直敲門都沒有人來開門，且門鎖已經被更換了等語（見原審九十六年六月七日審判筆錄）；

證人即永慶房仲公司業務員張簡義晃於偵查中證稱：伊公司於九十五年三月五日受甲○○委託賣屋時，有持鑰匙進屋查看，內有家具，但無人居住，鑰匙一直都是伊公司保管，直到四月底都還有帶人去看，五月一日伊再帶人去看屋時，發現門打不開，而且裡面有人，伊才打電話跟甲○○講，甲○○隔天就報警，伊與甲○○會同警察過去看等語（見同上偵查卷第六一頁）。

依告訴人甲○○及證人張簡義晃所述內容，系爭房屋於九十五年二月二十四日點交予告訴人甲○○時，告訴人甲○○即已自行更換門鎖，並委由永慶房仲公司仲介銷售，迄至九十五年四月底前，仍可以更換門鎖後之鑰匙進出，且其內均無人居住；

據此，自系爭房屋點交予告訴人甲○○後，被告焉有可能再持曾建翔、楊秀雲夫婦於九十五年二月二十八日交付予渠之原用鑰匙進入屋內，甚而將該原用鑰匙交予房客蕭宏傑入住使用？顯見系爭房屋業由告訴人甲○○更換過之門鎖，嗣確係遭被告於九十五年四月底某日，再次加以更換供己出租予蕭宏傑使用。

㈥質諸被告既表示楊秀雲已於九十五年二月二十八日將系爭房屋出租並交付鑰匙予其使用，但其嗣於九十五年四月底卻需更換門鎖後始得進入，則其在主觀上應可推知系爭房屋可能另有他人居住使用。

而證人即告訴人甲○○於原審審理時證稱：九十五年二月二十四日至同年四月三十日之間，被告有到現場跟伊說要買屋，伊開價七百八十萬元，隔沒幾天，曾建翔打電話向伊表示被告說房子價值八百五十萬元，如果有多賣之金額要交給渠，伊說伊本金拿回來就好，其間，被告一直打電話給伊，伊同意以七百五十萬元賣給渠，但後來就被佔用了等語（見原審九十六年六月七日審判筆錄）；

證人曾建翔亦於偵查中證稱：被告打電話給伊表示系爭房地要由伊來賣，並要求伊叫甲○○與渠聯絡，且賣價多出來之部分要還給被告，甲○○說渠只要拿回本金就好了，並不要賺錢，伊有跟甲○○講，甲○○也有跟被告聯繫等語（見同上偵查卷第六十頁）。

則依告訴人甲○○及證人曾建翔證述上情，告訴人甲○○於買受系爭房屋之後，被告曾多次透過曾建翔或親自向告訴人甲○○表示系爭房屋再轉手賣出之價格倘超過七百五十萬元，應將超出之金額償還曾建翔夫婦積欠渠之債務，此亦據被告自承曾與曾建翔夫婦約好共同賣屋，若有好價錢賣掉，錢必須還給伊等語明確（見原審九十六年二月十三日準備程序筆錄），顯見被告自始即知系爭房屋業於九十五年二月二十四日出售予告訴人甲○○，而告訴人甲○○又無償還楊秀雲、曾建翔夫婦積欠渠之債務之義務，被告猶擅自將系爭房屋出租，並於九十五年四月底，任意更換門鎖供房客蕭宏傑入住，自有竊佔系爭房地之不法意圖甚明。

是被告迭辯稱：系爭房屋乃楊秀雲、曾建翔夫婦出租予伊抵債，伊不知系爭房地已出售予告訴人甲○○云云，無非事後卸責之詞，不足採信。

㈦綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。

三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；

復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

次查，九十五年七月一日現行刑法修正施行前，刑法分則關於罰金刑之規定係以銀元為貨幣單位，且依現行罰金罰鍰提高標準條例第一條及第四條規定，應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，銀元以新臺幣元之三倍折算之。

而刑法施行法於九十五年六月十四日經總統以華總一義字第０九五０００八五一八一號令修正增訂第一條之一條文，該條規定：「（第一項）中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

（第二項）九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」

而刑法第三百二十條第二項竊佔罪之處罰，乃明訂「處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，此自二十四年七月一日施行後即未再予修正。

則依刑法施行法第一條之一規定，前開犯罪處罰之罰金刑部分，於九十五年七月一日刑法修正生效施行後，改以新臺幣元為單位，且數額應高三十倍，此與修正前之罰金刑係以銀元為貨幣單位，且罰金刑部分適用罰金罰鍰提高標準條例之規定應提高十倍，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例之規定以新臺幣元之三倍折算之，相較之下，就罰金刑之最高數額部分，對被告而言，二者適用結果並無不同。

惟修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上。」

現行刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

則現行刑法關於罰金刑之最低數額部分，已較修正前之刑法規定提高。

是綜合比較修正前、後關於刑法第三百二十條第二項竊佔罪法定刑之規定，以修正前之刑法規定較有利於被告。

綜上，經整體比較全部罪刑之結果，以九十五年七月一日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，是依現行刑法第二條第一項前段規定，自應一體適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。

四、原審核被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、竊佔告訴人甲○○所有之房屋致渠未能使用、收益之損失、犯罪後猶飾詞否認犯行、不知悔悟之態度等一切情狀，說明本案被告所為竊佔罪之犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款所定之減刑要件，爰減其宣告刑二分之一。

又按犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依前開條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，該條例第九條定有明文。

而被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」

依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。

而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

比較修正前、後關於易科罰金折算標準之規定，以修正前刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，較有利於被告。

是本案經減刑後，被告之宣告刑已減為六月以下有期徒刑，自應併依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

適用刑法第二條第一項前段、第三百二十條第二項、第一項，修正前刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決乙○○○意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

其認事用法，核無違誤。

被告上訴意旨，否認犯罪，認其租賃在前，不構成竊佔罪，惟被告所辯不足採，已如上述，被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

又被告五年內未曾故意犯有期徒刑以上之刑之罪，本院認被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑貳年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第2款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡光治
法 官 陳貽男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王泰元
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。