臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,1026,20071128,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1026號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 苗繼業律師
吳世敏律師
上列被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院94年度易字第 638號，中華民國96年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第6110號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○前曾於民國（下同）88年間因恐嚇案件，經本院以88年度上易字第4541號判決判處有期徒刑3月確定，並於89年3月17日易科罰金執行完畢。

仍不知警惕，明知其所有坐落新竹縣新豐鄉○○段227、228、229、230、231、231之2、231之3、231之4、231之5地號等9筆土地（以下稱本案土地），已於80年1 月11日為臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企業銀行）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）2,000萬元，存續期間自80年1 月10日至130年1月9日止，借款最高額度為3,800萬元，實際借款金額已為2,100萬元。

又於88年8月21日為債權人鍾曉暉就上開9筆土地設定登記最高限額抵押權600萬元，存續期間至89年2月18日，而向鍾曉暉借款300萬元。

復於89年1月25日將上揭本案土地與其所有之其他土地為債權人蔡明元設定登記最高限額抵押權2,000 萬元，並借款1,500 萬。

仍意圖為自己不法所有，利用其與甲○○、乙○○○夫妻2 人為多年老友且曾與之土地交易所生之信賴，並依之前土地交易過程中甲○○夫妻2 人均信賴丙○○，而未向地政機關申請土地登記謄本查明土地權利狀態之情形下，於90年間起陸續向甲○○夫妻2人表示欲出售上開9筆土地，保證上開9 筆土地無其他債務糾紛，隱瞞上開設定抵押權之重要交易事實，於交易過程中僅提出本案土地登記謄本之所有權部份及土地所有權狀情形下，致甲○○夫妻 2人陷於錯誤，以甲○○之名義於91年2月8日與丙○○訂立上開土地之買賣契約，以相當市價之4,450 萬元為總價金，並於當日交付1,250萬元，再於同年3月8 日交付1000萬元，復於同年4月6日支付2,200萬元，而該土地亦於同年3月15日辦理所有權移轉登記完畢。

惟丙○○竟未以土地出賣款項完全清償以塗銷該抵押權，且於91年6 月13日又簽發本票向蔡明元借款450 萬元。

而丙○○於上開借款期限屆滿時，並未按期清償，尚欠臺灣中小企業銀行3,125萬7,436元；

欠鍾曉暉300萬元；

欠蔡明元1,950萬元。

嗣於91年12月間，甲○○夫妻2 人接獲上開債權人聲請拍賣抵押物裁定之聲請狀時，始知被騙，本案土地亦於92年10月23日經臺灣中小企業銀行等債權人聲請拍賣，於93年6月4日分別移轉登記予拍定人朱日紅、鄭瑋鈞所有。

二、案經甲○○告訴及新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條定有明文。

關於本案證人乙○○○於警詢中所為之證述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且依上揭筆錄之記載，檢察官並未予證明該等警詢筆錄具有較可信之特別情況，是依上開規定，該等警詢筆錄之記載，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力，惟審酌證人乙○○○於警詢中之證述並非非法取得，且其業於原審審理中具結作證，經被告及辯護人為交互詰問完畢，被告於訴訟上之詰問權，已受保障，是證人乙○○○之上開證述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。

二、被告選任辯護人雖爭執證人甲○○於原審之證述，係聞自乙○○○，屬傳聞證據，無證據能力云云，查按證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第第160條固定有明文，然證人甲○○固坦稱買賣契約簽訂之細節係由其妻乙○○○與被告所接洽，惟亦明確證稱被告與伊等住的很近，常到公司要伊等買地，他找過數十次，伊問他有無設定抵押，他說沒有設定抵押，渠等是好兄弟，不會騙伊，價格是被告主動講，每坪2萬5千元，伊乃找伊太太幫忙，要她跟被告談。

除本案外有向被告買過土地二次，因為與被告很熟，憑信任買賣，買賣土地都未查過權利狀態等語（見原審卷第167至169頁），顯見關於被告隱匿系爭土地上已有抵押權存在、被告將系爭土地出賣之事實、之前向被告購買土地之經驗及因信賴被告故數認交易均未查證權利狀態等節，係證人甲○○親自見聞而來，並非聞自他人之傳聞證據，被告選任辯護人所執證人甲○○於原審之證述係屬傳聞證據云云，尚乏依據。

三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案被告及辯護人於本院準備程序及審理時對於檢察官所提各項證據方法，除前揭就證人甲○○於原審證述之證據能力表示爭執外，就其餘各項證據之證據能力，均表示並無意見，本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承本件土地於出售予告訴人甲○○前已分別設定抵押權予案外人臺灣中小企業銀行、鍾曉暉及蔡明元用以擔保上揭之債權，並於91年2月8日與告訴人簽訂土地買賣契約，約定價金為4,450 萬元，且已收足買賣價金4,450萬元，並於同年3月15日辦理土地所有權移轉登記予告訴人等情，但矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：於出售本案土地9筆時，有告知告訴人甲○○與乙○○○夫妻2人本案土地已設定抵押權，而告訴人及證人乙○○○仍同意購買，僅要求其處理該土地之問題，並未隱瞞該土地已設定抵押權之事實云云。

二、惟查：㈠本案土地9 筆，被告出售予告訴人之前，已由被告為臺灣中小企業銀行於80年1月11日設定最高限額抵押權2,000萬元，存續期間至130年1月9日止，借款最高額度為3,800萬元，實際借款金額為2,100萬元。

又於88年8月21日為債權人鍾曉暉設定登記最高限額抵押權600萬元，存續期間至89年2月18日，向鍾曉暉借款300萬元。

復於89年1月25日將上揭本案土地與其所有之其他土地為債權人蔡明元設定登記最高限額抵押權2,000萬元，借款1,500萬等情，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第59頁、176頁），並有本案土地9筆土地登記謄本影本（見偵字第6110號卷第62至81頁）、原審91年度拍字第480號、92年度拍字第73號、92年度拍字第319號影本（見偵字第6110號卷第93之1至96頁、第112至114頁）各1件可按。

㈡被告與告訴人甲○○於91年2月8日就本案土地簽訂買賣契約，約定價金為4,450萬元，且告訴人於當日交付1,250萬元，再於同年3月8日交付1,000萬元，復於同年4月6日交付2,200萬元，而本案土地於同年3 月15日辦理土地所有權移轉登記予告訴人甲○○等情，亦據被告供述明確（見原審卷第59頁、150 頁），核與證人乙○○○於原審審理時證述相符（見原審卷第15 3至166頁），復有本案土地買賣契約書影本1件（見偵字第6110號卷第40、41頁）、玉山商業銀行金額各1000萬元、30 0萬元、450萬元、500萬元取款憑條影本共4 紙、付款銀行臺灣銀行竹北分行票據號碼AM0000000 號發票日91年4月9日金額2,200萬元之支票影本1紙（見偵字第6110號卷第84頁、84-1頁、110頁）及本案土地9筆土地登記謄本影本1件為憑（見偵字第6110號卷第62至81頁）。

㈢被告將本案土地9 筆出售予告訴人甲○○，並與證人乙○○○洽談本案土地買賣過程中未向告訴人甲○○及證人乙○○○夫妻2 人告知本案土地已設定上揭抵押權，且於告訴人甲○○及證人乙○○○詢問買賣標的之本案土地是否設定抵押權時回答並無設定抵押權等情，業據告訴人甲○○及證人乙○○○於原審審理時證述一致（見原審卷第157至158頁、167 頁）。

且依本案土地買賣契約中約定「本件土地無其他債務之糾紛如有第三人對於本件買賣或對於本件土地所有權等有所主張或其他糾葛時概由甲方負完全責任解清楚絕不得對乙方有絲毫損失」之條款以觀（見偵字第6110號卷第40頁背面），顯見被告於締約過程當中已向告訴人及證人乙○○○保證本案土地並無其他債務糾葛，此節亦與告訴人及證人乙○○○上揭證述相符。

又依被告於偵查中供稱：當時係以一坪平均2萬多元計算價金，其中約有4、5 百坪建地，建地部分當時市價是6萬多元，農地部分當時每坪約2萬元左右，當時是算便宜，但沒有差市價太遠等語（見偵字第6110號卷第57頁至58頁），參以本案土地9 筆於92年公告地價每平方公尺均為1,400 元等情，有上揭土地謄本可按，加以計算本案土地面積，本案土地92年當年之公告現值總價為 9,162,916元；

以及本案土地9 筆，包含原為被告所有出售予案外人鄭秀錦231之1地號之共10筆土地，經所有順位抵押權均塗銷後，強制執行拍賣結果，總價為31,783,544元等情，亦有原審92年執字第11043號強制執行金額計算書分配表1件（見偵字第6110號卷第117、118頁）及93年7 月14日本案土地之土地登記謄本影本9 件（見偵字第6110號卷第42至46頁）可按，可見告訴人向被告購買本案土地9筆之價金4,450萬元尚為上揭公告現值之4 倍多，且高於經法院拍賣之結果甚多，足見告訴人向被告購買本案土地9筆之價金4,450萬元應與當時市價相近，並未將本案土地9筆其上有3個順位最高限額抵押權（共設定擔保最高債權額度達6,400萬元）計算在內。

㈣另依被告於原審所述：已向臺灣中小企業銀行股份有限公司實際借款2,100萬元，另向債權人鍾曉暉借款300萬元，復又向債權人蔡明元借款1,500萬等語（見原審卷第176頁），亦可見前揭土地9筆總共擔保借款已達3,900萬元，則本案土地於簽訂買賣契約當時，實際上扣除所設定之抵押權及擔保之債權後已所值無幾，衡諸常情，告訴人甲○○與證人乙○○○如已知悉本案土地已設定上揭最高限額抵押權且已擔保3,900萬元之債務，豈會願意以4,450萬元之高價購買本案土地？況告訴人甲○○於本件案發當時係一市值數十億元公司負責人，而證人乙○○○曾擔任土地登記代理人2、3年之經驗，並自72年起即與告訴人一同經營公司，均係具有豐富商業交易經驗之人，更無可能以此高價向被告購買本案土地。

再苟如被告所辯，其已告知告訴人及證人乙○○○本案土地已有抵押權設定之情事，告訴人夫妻2 人僅要求其處理該土地抵押權問題為真，則依告訴人甲○○與證人乙○○○所具有豐富商業交易經驗，當會於買賣契約加以記載於何期限前、依何條件、如何處理抵押權，且如未依期限塗銷抵押權如何保障買方權益，然本案土地之買賣契約中並未有此記載，且告訴人甲○○及證人乙○○○夫妻2 人大可直接以買賣價金4,450萬中之部分款項清償被告所積欠上揭3 筆共3,900萬元之債務，以塗銷該筆抵押權之登記，豈會將所有價金均直接交付與被告，而不請求被告任何之擔保或管制價金用途流向？顯均與常情不符。

是被告所辯其於締約過程中有告知告訴人甲○○及證人乙○○○夫妻2 人本案土地已設定上揭抵押權云云，要屬推諉卸責之詞，尚難憑採。

㈤再參以告訴人甲○○、證人乙○○○夫妻2 人與被告相識至向被告購買本案土地時為止，已認識十餘年，且在購買本案土地之前，告訴人夫妻亦曾向被告購買位於本件土地附近及位於新竹縣新豐鄉新豐派出所附近土地，而該前二次之土地買賣交易過程當中，告訴人甲○○夫妻2 人亦均未先向地政機關聲請土地登記謄本，而信賴被告與之進行買賣，且前二次交易過程當中均無發生問題，告訴人夫妻2 人為本案土地買賣亦信賴被告而與之交易，且於商談本案土地買賣過程當中憑被告僅提出土地謄本所有權部分，而簽約當天僅提出土地所有權狀等情，業經證人乙○○○於原審審理時證述明確（見原審卷第154至166頁），核與證人即告訴人甲○○於原審審理時所證之前向被告購買土地之經驗及因與被告很熟，信賴被告未與調閱土地謄本查證等內容大致相符（見原審卷第167至173頁），且被告於本院亦自承伊與告訴人等為好朋友，當時伊確未提出他項權利證明書，只給告訴人等看土地登記謄本、所有權狀等文件等語（見本院卷第89頁反面），足認被告顯然係利用與告訴人甲○○及證人乙○○○夫妻多年相識以及基於之前土地交易過程中對告訴人甲○○並與證人乙○○○所建立之信用，再以告訴人甲○○與證人乙○○○於土地買賣交易過程均未申請土地登記謄本查明土地權利狀態情形之前例下，認有機可乘而在本案土地交易過程僅提出土地謄本所有權部分及土地所有權狀，故意未主動告知本案土地已設定抵押權之事實，並於告訴人甲○○及證人乙○○○詢問買賣標的之本案土地是否設定抵押權時回答並無設定抵押權之方式並保證本案土地並無其他債務糾葛，以此方式施行詐術，使告訴人甲○○夫妻2 人基於與被告多年相識及之前與被告為土地交易過程所產生之信賴，而陷於錯誤，締結本案土地買賣契約，並接續3 次依買賣契約所約定之時間交付共4,450 萬元之價金予被告等情，至可認定。

是被告以證人乙○○○曾任土地登記代理人，且土地登記謄本任何人均可向地政機關申請閱覽，告訴人甲○○與證人乙○○○夫妻2 人不可能因此陷於錯誤而交付價金云云置辯，亦屬推諉之詞，不值採信。

㈥況被告未以告訴人所交付之本案土地買賣價金清償上揭債務以塗銷抵押權，復於91年6 月13日簽發本票向案外人蔡明元借款450 萬元，且於上揭本案土地設定最高限額抵押權所擔保之債權期限屆滿時，並未按期清償，尚欠該銀行3,125 萬7,436元；

欠鍾曉暉300 萬元；

欠蔡明元1,950萬元，經臺灣中小企業銀行等債權人於92年10月23日聲請拍賣，並於93年6月4日分別移轉登記予拍定人朱日紅、鄭瑋鈞所有等情，有原審91年度拍字第480 號、92年度拍字第73號、92年度拍字第319號影本（見偵字第6110號卷第93之1至96頁、第112 至114頁）及上揭原審92年執字第11043號強制執行金額計算書分配表影本各1 件（見偵字第6110號卷第117、118頁）及93年7月14日本案土地之土地登記謄本影本9件（見偵字第6110號卷第42至46頁）可按。

是被告明知系爭土地已出賣，並於91年3 月15日移轉所有權登記予告訴人所有，且該土地上設定之抵押權並未塗銷，竟於同年6 月13日仍簽發本票向債權人蔡明元借款，益見被告一再辯稱其確有儘力尋求系爭土地上抵押權設定之塗銷，僅因情勢變更，致未能塗銷，並非有意詐欺云云，要係臨訟卸責之詞，無足採信。

㈦另被告辯稱：其取得告訴人甲○○所交付之本案土地買賣價款後，有給付1,000 萬元予案外人臺灣中小企業銀行，並與臺灣中小企業銀行湖口分行丁○○經理談妥，銀行同意被告清償2,100 萬元時就塗銷上揭抵押權登記，並與案外人鍾曉暉與案外人蔡明元商談後，2人均願意以300萬元塗銷抵押權登記，惟因已將買賣價金挪為他用後，尚欠1,600 萬元，故提出被告所有位於新竹縣新豐鄉○○路○ 段、新竹縣新豐鄉○○街之5 間建物權利讓渡與告訴人甲○○，並將新豐鄉○○段等4筆土地及建物1間設定抵押權予告訴人甲○○，擔保借款1,600萬元，惟因告訴人事後未借貸1,600萬元導致無法塗銷本案土地之抵押權，致本案土地遭到查封拍賣，其並無詐欺犯意云云，惟證人丁○○於本院審理中已明確證稱：丙○○曾以新竹縣之9 筆土地向臺灣中小企銀貸款，核貸額度為3800萬元，91年初丙○○曾聲請塗銷此9 筆土地抵押權，由於丙○○已有借款，總行於91年2月19日核准清償2,100萬元，依丙○○要求，一次處理比較困難，總行核准償還1,850萬元後才准塗銷230、231、231之2、231之3、231之4、231之5地號等6 筆土地，另外償還250萬元，才准塗銷227、228、229地號等3 筆土地，且有先後順序，要先清償1,850萬元，才可以再塗銷，而丙○○後來只於91年4月29日清償1,000萬元，所以沒有塗銷，且丙○○亦知要先清償1,850 萬元，才可以塗銷部分土地等語，並提出該行逾期傷收款批履書乙紙附卷可參（見本院卷第86至87頁、92頁），是被告雖有將告訴人甲○○所交付之土地買賣價款中之1,000 萬元清償臺灣中小企業銀行之部分借款，然被告就其僅清償1,000 萬元款項，尚不足塗銷臺灣中小企銀所設定第一順位抵押權之事實，顯然知之甚詳，且其於取得告訴人甲○○所交付之本案土地買賣價金共4,450 萬元後，已全然足夠支應其所稱塗銷最高限額抵押權所需資金共2,700 萬元，且依常理而言，被告如無詐欺之犯意，當於與告訴人甲○○、證人乙○○○夫妻2人交涉本案土地買賣之前或交易過程中，甚至於91年2月8日本案土地之買賣契約，乃至同年3月15日辦理移轉登記完畢時，即應完成上開協商並辦理抵押權登記之塗銷，然被告於91年4月29日清償臺灣中小企銀1,000萬元之借款後，就前揭清償借款並塗銷抵押權之事項即加聞問，事實上，由偵查卷附上揭原審91年11月29日91年度拍字第480號、92年2月27日92年度拍字第73號、92年8月25日92年度拍字第319號影本及上揭被告讓與告訴人甲○○其所有之5間房屋於92年3月24日之讓渡書、買賣契約書及設定新豐鄉永寧之土地之92年 3月17日抵押權設定契約書（見偵字第6110號卷第47至49頁）以觀，被告於本案土地移轉登記予告訴人甲○○並取得告訴人甲○○所交付之價金共4,450 萬元後，並未加以塗銷本案土地上所設定之3 筆抵押權，而係遲至91年11月間案外人蔡明元已向法院就本案土地聲請拍賣抵押物，而告訴人甲○○與證人乙○○○夫妻2 人已收受上揭原審所為准予拍賣抵押物裁定，得知本件土地設定抵押權後，方才進行上揭協商處理該抵押權之事宜，更足以證明被告於與告訴人甲○○及證人乙○○○洽談本案土地買賣過程乃至締約、為土地所有權移轉登記乃至收受土地價款時，並無與本案土地之抵押權人商談塗銷抵押權之事宜，亦無清償本件土地所設定抵押權所擔保債務之計畫，可見被告於與告訴人甲○○及證人乙○○○洽談本案土地買賣過程乃至締約時已有詐欺之犯意，否則豈會收取正常無設定抵押權土地買賣價金，而不用以清償抵押權所擔保之債權？是被告上揭所辯，均係於被告為詐欺犯行，已為告訴人甲○○等發現詐欺事實後所為之掩飾行為，尚不足以此為被告無詐欺犯意之有利之認定。

㈧至被告另辯稱：其曾於90年間委託案外人莊明彬以本案 227、228、229、230 號地號土地為抵押向鍾曉輝、蔡明元借款各300 萬元，且為塗銷該等抵押權登記，乃於同年間某日匯款700 萬元至莊明彬帳戶，委託莊明彰為其還款並辦理塗銷抵押權設定登記，然該款項遭莊明彰不法侵吞，該案亦經臺灣新竹地方法院檢察署以94年度偵緝字第504 號提起公訴在案，足見被告取得甲○○交付之買賣價款後，確有用於清償土地之原債務以塗銷抵押權，被告並無詐欺故意云云，然本件被告與告訴人等係於「91年2月8日」始簽訂系爭9 筆土地之買賣契約，而買賣價金4,450 萬元，告訴人甲○○等亦係於91年2月8日、同年3月8日及4月6日分次交付完足，並於同年3 月15日辦畢所有權移轉登記，是被告自稱為塗銷抵押權登記，而於「90年間某日」委請案外人莊明彬代其償還鍾曉輝等人借款，而遭侵吞之事實，縱如屬實，亦係在被告將系爭9 筆土地出賣予告訴人之前，被告執此辯稱其取得甲○○交付之買賣價金後，確有用於清償土地之原債務以塗銷抵押權云云，尚難憑採。

雖被告嗣又辯稱其將土地出售予告訴人後，原欲持以塗銷抵押權登記，然因原欲清償債權人鍾曉輝、蔡明元之600 萬元遭侵吞，致債權人就系爭土地聲請實行抵押權，導致臺灣中小企銀原允諾清償1,000 萬元即可塗銷抵押權登記乙事，亦變更需清償2,000 萬元始可塗，因此被告始生1,6 00萬元資金缺口，曾執名下土地以設定抵押方式欲向告訴人借款補足，詎告訴人等於完成抵押權設定登記後，未依約借貸1,600 萬元之資金予被告，乃造成系爭土地遭查封拍賣云云，然依前揭證人丁○○於本院審理所證（見本院卷第86至87頁），被告所辯臺灣中小企業銀行原允諾清償1,000萬元即可塗銷抵押權登記乙事，亦變更需清償2,000萬元始可塗銷乙節，顯屬虛妄，而其所稱曾將取得系爭9 筆土地買賣價金中之700 萬元匯予莊明彬，委託莊明彬清償借款並塗銷抵押權登記部分，亦非真實，已如前述，且證人乙○○○固於原審中證承：被告後來一直說要借錢，但因已受被告欺騙，故未再借款等語（見原審卷第160至161頁），然被告取得土地買賣價款後，並未用以清償債務並塗銷抵押權設定登記，嗣後縱使告訴人未借予金錢供其彌補不足之資金，亦難執此解免被告之責，是被告前揭辯詞，亦難執為有利於被告之認定。

㈨至被告請求傳訊鍾曉暉、蔡明元到庭，欲證明是否曾與被告協商清償300 萬元，即同意塗銷抵押權設定云云，然被告縱使曾與債權人協商清償債務乙事，惟各該債務確未清償，且抵押權設定亦未塗銷，被告經向告訴人保證系爭土地別無其他抵押權設定，而將土地出賣予告訴人，嗣後系爭土地亦因債權人實行抵押權而遭查封拍賣，已足認定被告有施用詐術之詐欺故意，前揭調查證據之聲請，核無必要。

又被告另聲請傳喚證人周榮波，欲證明被告90年間曾經由莊明彬向周榮波借用1,500 萬元用以供作清償塗銷抵押權之用；

證人李建國，欲證明被告92年間提供前揭讓渡書及抵押權設定時，曾請李建國轉交設定書面予告訴人時，並告知係為塗銷抵押權登記而向告訴人借款1,600 萬元；

證人林清恕，欲證明被告資金周轉不靈係因將資金用於拆遷戶之搬遷事宜云云，然查被告縱曾經由莊明彬向周榮波借款，尚無足證明借得之款項係為用以清償塗銷抵押權登記使用，而證人李建國於92年間為被告轉交讓渡書及抵押權設定文件，顯於被告將系爭土地出賣予告訴人後（91年2月8日），亦無法證明被告將系爭土地出賣予告訴人時，確無詐欺之故意，且被告資金周轉不靈之原因，核與被告詐欺犯行無涉，是被告前揭調查證據之聲請，均無調查之必要。

另被告雖聲請調閱原審92年度拍字第73號、92年度拍字第319 號卷宗，用以證明被告上揭事後處置本件土地抵押權過程等情乙節，已經選任辯護人當庭陳明捨棄在卷（見本院卷第46頁反面），亦無再為調查之必要，附此述明。

㈩綜上所述，本案被告出售土地，故意未告知告訴人系爭土地已設定最高限額抵押權登記之事實，而以無任何債務糾紛，訛詐告訴人，致告訴人陷於錯誤而仍高價購買土地受有損害之事證明確，犯行可以認定，應依法論科。

三、被告丙○○行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布，95年7月1 日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

又刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。

故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。

從而：㈠刑法第339條第1項詐欺取財罪之規定雖未併予修正，而無新舊法比較之問題，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。

㈡累犯部分：所謂行為後法律有變更者，應包括犯罪構成要件或法定刑之變更而言。

必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有刑法第2條第1項之適用。

94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條、第47條已有變更（非單純文字之更改）。

是共犯及累犯法律既均有變更，自應依新刑法第2條第1項比較適用，倘其比較結果並無有利或不利之情形，即應依新刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第1037號、96年度台上字第3773號判決意旨參照）。

被告行為後，刑法第47條累犯之規定業經修正，由原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，並增訂第二項強制工作處分之累犯認定，經比較上述新舊法，修正後之規定，對被告並非較為有利，而應適用行為時之修正前刑法第47條之規定，論以累犯。

四、核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告前曾於88年間因恐嚇案件，經本院以88年度上易字第4541號判決判處有期徒刑3月確定，並於89年3月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 紙附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年之內故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條累犯之規定，加重其刑。

五、原審以被告犯罪，事證明確，犯行可以認定，適用修正前刑法第339條第1項、第47條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告犯罪之動機，與告訴人為相識多年之友人，利用與告訴人等多年交情及土地交易中之信賴施用詐術之犯罪手段、所獲取之不法利益達4,450 萬元，造成告訴人同額之損害，犯後猶飾詞掩飾犯行，並無悔意，迄未賠償告訴人等一切情狀，量處有期徒刑2年6月，經核其認事用法，證據取捨，並無違誤，量刑亦稱允適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
本案論罪科刑法條
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。