臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,1061,20071102,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1061號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第350號，中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2055號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○連續意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。

事 實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，於民國九十三年六月十七日日間不詳時間，以其妻出租予甲○○位於臺北縣板橋市○○街一二七巷四十三之三號五樓房屋之備份鑰匙，進入上址甲○○房間（侵入住宅部分未據告訴），取得甲○○所有置於房內床下抽屜之慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）聯合信用卡（卡號：00000000000號）一張及密碼一紙，旋於如附表所示時間，分別前往如附表編號一、三、七所示地點附設於便利超商內之中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商銀）自動櫃員機，以將信用卡預借現金密碼輸入自動付款設備之方式，連續多次預借現金如附表所示金額，使各該自動付款設備辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，而分別如數交付現金，共計新臺幣（下同）十一萬七千元，得手後供己花用，為免甲○○察覺，乙○○其後於不詳時間再次以同方法返回上址，將上開信用卡、密碼放回原處後離去。

嗣甲○○接獲豐銀行信用卡帳單，得知其所申請上開信用卡遭人冒用預借現金而報警處理，始查悉上情。

二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。

經查，本判決後開所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），對本件被告而言，固皆屬傳聞證據，惟被告就前揭審判外陳述之證據能力，於原審準備程序及審判期日以及本院準備程序時均表示具有證據能力；

而公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。

本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、訊據被告乙○○矢口否認有何以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，辯稱：其並無前開出租房屋鑰匙，每次進入修繕均係房客在家為其開門，而前揭犯罪時間其正在松山自己開設的洗車廠洗車，且便利超商自動櫃員機監視錄影畫面所攝得預借現金之人並非其本人云云，惟查：

（一）告訴人甲○○住處房間於前揭時遭人進入、開啟床下抽屜，置於該處之上開信用卡並遭人冒用預借現金等情，業據告訴人於警、偵訊及本院審理時指訴綦詳，又告訴人與分租前揭房屋之另名房客即證人韓美英於偵訊時，經提示自動櫃員機監視錄影畫面，亦明確指認被告，並於偵查中一致證稱：「（問甲○○：提示九十四年度偵字第二○五五號偵查卷第四十頁，何人？）他是我的房東」（見九十四年度偵續字第一七三號偵查卷第十九頁）、「（問韓美英：提示上開偵查卷第四十頁照片、九十四年度偵緝字第七○二號緝獲時候照片）是乙○○嗎？）他被緝獲時侯的身材是暴瘦，之前的錄影帶的翻拍照就是我認識的他本人。

」（見九十四年度偵續字第一七三號偵查卷第二十五頁）等語屬實，此外，復有錄影光碟一片（見九十五年度偵緝字第二八三號偵查卷第四頁）、錄影翻拍照片六幀（見九十四年度偵字第二○五五號偵查卷第四十頁、第四十六、四十七頁）、慶豐銀行九十三年十二月十五日函、信用卡會員消費明細表二紙、房屋租賃契約書一份（見九十四年度偵字第二○五五號偵查卷第四十頁、第四十六、四十七頁、第五頁、第三十四、三十五頁、第十三至十五頁）、被告緝獲照片三張（見九十四年度偵緝字第七○二號偵查卷第二十四至三十二頁）可佐。

（二）原審依被告聲請將卷附被告照片及監視錄影畫面翻拍照片送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開翻拍照片欠清晰，無法擷取電腦比對所需之臉部五大特徵或特徵點供鑑定，此經該局九十五年十一月八日刑鑑字第○九五○○一五七二八七號函覆在卷（見原審卷第四十九頁），惟經原審及本院目視比對上開翻拍照片中人物之臉形、五官，倘係熟識之人，尚無不能辨認情形。

證人甲○○於原審審理時即證稱：在偵查時有提示提款機監視畫面照片，其中有一張雖然五官不是很清楚，但輪廓看得出來，且犯嫌髮型與被告一樣，所著橘色上衣我也曾看過被告穿過等語，證人韓美英於原審審理時亦證稱：被告就住在我們樓下，我們常常在樓下看到他，我一看到照片就認出是他，我可認出他的五官等語在卷。

被告不僅於本院準備程序時自承有同樣橘色衣服（本院卷第三十八頁反面），其於原審復自承其妻王雪菁將前揭房屋出租予證人甲○○、韓美英二人，且被告與證人平日時有互動，則證人基於上下樓鄰居與房東房客關係，並曾近距離接觸之熟識程度，以被告之身形、五官於案發後觀看監視錄影畫面照片即明確指認被告，二證人前揭指認應值採信。

被告雖以犯嫌係禿頭、體態較壅腫，與之並不相像云云為辯，惟上開監視錄影時間距今時隔二年餘，體型胖瘦有所變化，非無可能，況且證人甲○○、韓美英於原審審理時亦證稱：被告當時的體態與現在差很多，當時比現在胖等語明確，況錄影畫面係以仰角拍攝，拍攝對象低頭操作按鍵，所攝得之臉型自較正面拍攝為短，而顯得較胖、圓，且一般提款機安裝之攝影鏡頭通常具有廣角之魚眼鏡頭，對於較靠近鏡頭之部位自會程現膨脹、變形之情況，本件鏡頭接近拍攝對象之腹部及胸部，致畫面中之人上半身呈現較寬、胖之效果，乃事所當然，自難以畫面中之人略顯寬胖即否定證人甲○○、韓美英之證述。

綜此，被告前揭所辯實不足為被告有利之認定。

（三）參以證人甲○○於原審審理時證稱：於九十三年六月十七日返家時發現房內東西凌亂，抽屜被打開，鋁窗沒有異狀，信用卡還在等語，足見犯嫌係自該屋大門進入，且取得前揭信用卡預借現金後，復將該信用卡放回原處，顯係熟悉房屋使用人作息時間，持有該屋大門鑰匙，並有相當理由得以進出該屋之人所為，否則豈能不破壞門窗，堂而皇之出入大門，使用上開信用卡預借現金後尚從容返回該處房內放回原處，而不被人發現？被告雖一再辯稱其並無該屋備份鑰匙，然上開房屋既係被告之妻出租，被告並自承曾至該屋內修繕，則被告就該房屋有一定之管領行為，應堪認定，又被告於本院審理時並供承：上開租屋係頂樓加蓋，清洗水塔須經過該屋裡面等情，則證人甲○○於原審審理時所證稱：承租房子時，被告就有跟我們說他有備份鑰匙，因為他們要上來清洗水塔，平常被告來修繕不一定等我們回來，因為我們白天上班，他修好會跟我們說等語，堪信為真實，被告前揭辯詞即難遽採。

（四）被告固提出洗車紀錄表一紙（見九十四年度偵字第二○○五號偵查卷第三十一頁）欲證明其於九十三年六月十七日在其經營之洗車廠洗車，惟查該洗車紀錄表僅記載日期，並無洗車時間，尚無從證明該日下午四時一分許至四時三十三分許間被告確在洗車廠工作，是其所辯及該紀錄表均不足採為有利被告之認定。

至被告於原審聲請傳喚洗車場所附屬停車場管理員證明上開時間其身在洗車場，惟未陳報證人姓名、地址，且事發迄今已逾二年，證人是否能清楚記憶前揭事項，亦屬有疑，則此部分之聲請核無必要，併此敘明。

（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中與本件有關之第三十三條第五款罰金最低額度、第五十五條牽連犯等法律規定均已修正，而法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

茲就本件新舊法比較結果說明如下：

（一）刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新台幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高十倍，其後修正者則不再提高倍數；

嗣修正後刑法第三十三條第五款則將罰金刑提高為新台幣一千元以上，並以百元計算之，且因刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第一條之一規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。

是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；

但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較為有利。

（二）修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。

而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元三百元（即新臺幣九百元）折算一日；

而修正後刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。

綜合比較新舊法易科罰金之折算標準，以修正前之規定，較有利於被告。

（三）刑法第五十六條連續犯之規定，新法修正已刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

（四）綜合上述各條文修正前、後之比較，爰依整體比較結果，適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。

四、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條之二第一項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

被告先後分至如附表所示三地點各以二次、四次、二次之不正方法由自動付款設備取得他人財物，雖出於同一預借現金目的，惟其於上開三地點所為犯罪行為，時間、地點均有所差距，應認係出於概括之犯意，為構成要件相同之罪且反覆為之，應依修正前連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

至於其於上開三地點，分別以密切接近之時間及同地實施預借現金之行為，侵害同一法益，且各次行為之獨立性極微薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，併此敘明。

五、原審詳為審認，以被告事證明確，予以論科，固非無見，惟查，中華民國九十六年罪犯減刑條例已於九十六年七月十六日施行，被告所犯上開之罪，犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，悉合於減刑條例，原審未及審酌上開條例之施行予以減刑，尚有未當，被告上訴意旨否認部分犯行，雖無理由，惟原判決既有如前可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告以告訴人之信用卡預借現金十一萬七千元，造成告訴人之損失頗鉅，犯後又矢口否認犯行，而無悔悛之意，及其犯罪動機、目的、手段、素行、智識程度、與告訴人為房東房客關係等一切情狀，量處如主文第二項所示之宣告刑，及依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，將原宣告之刑期減為二分之一，即有期徒刑三月，並依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於九十三年六月十七日不詳時間，以備份鑰匙進入其所出租予甲○○位於臺北縣板橋市○○街一二七巷四三之三號五樓之房屋，竊取甲○○所有慶豐銀行聯合信用卡（卡號：00000000000號）及密碼，因認被告此部分所為涉犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌云云。

惟查，被告取得甲○○之信用卡、密碼用以預借現金後，已將該信用卡及密碼置回原處，業據告訴人甲○○陳明在卷，是被告擅取甲○○所有上開信用卡之目的，僅在持以向銀行自動櫃員機預借現金，足見其目的僅供預借現金暫時使用，應無不法所有之意圖，而與刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪之構成要件有間，此部分尚不能證明被告犯罪，原應就此部分事實為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告前揭所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪之有罪部分，有修正前刑法第五十五條牽連犯裁判上一罪之關係，且以適用此一修正前規定較有利於被告，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條之二第一項、修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀
法 官 李釱任
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪秋帆
中 華 民 國 96 年 11 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第 339 條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
【附表】
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│編│時              間  │   地        點   │ 金    額 │罪數  │
│號│九十三年六月十七日  │                  │（新臺幣）│      │
│  │                    │                  │          │      │
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│一│下午四時一分        │臺北縣三重市○○街│二千元    │編號一│
│  │                    │五十二號統一仁仁超│          │、二僅│
│  │                    │商內自動櫃員機    │          │成立一│
├─┼──────────┼─────────┼─────┤接續犯│
│二│下午四時二分        │同上              │五千元    │      │
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│三│下午四時十八分      │臺北縣三重市○○路│一萬元    │編號三│
│  │                    │二二一號統一天龍超│          │至六僅│
│  │                    │商內自動櫃員機    │          │成立一│
├─┼──────────┼─────────┼─────┤接續犯│
│四│下午四時十九分      │同編號三          │二萬元    │      │
├─┼──────────┼─────────┼─────┤      │
│五│下午四時二十分      │同編號三          │二萬元    │      │
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│六│下午四時二十一分    │同編號三          │二萬元    │      │
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│七│下午四時三十二分    │臺北市○○路○段二│二萬元    │編號七│
│  │                    │二號統一承華超商內│          │、八僅│
│  │                    │自動櫃員機        │          │成立一│
├─┼──────────┼─────────┼─────┤接續犯│
│八│下午四時三十三分    │同編號七          │二萬元    │      │
├─┴──────────┴─────────┴─────┼───┤
│合   計：十一萬七千元                                   │      │
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