臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,1777,20071101,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第1777號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊雅棠律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第606 號，中華民國96年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第521 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

緩刑伍年。

事 實

一、甲○○於92年6 月間與乙○○共同投資經營臺北縣汐止市○○路○ 段603 號之富盟水電材料行，並擔任業務經理職務，負責處理客戶訂單及收取貨款等業務。

94年12月間，甲○○向成舍企業股份有限公司（下稱成舍公司）收取貨款新台幣（以下同）35萬9364元後，即在富盟水電行內向乙○○表示，要予成舍公司工務詹嘉峰該貨款百分之3 之現金回扣，乙○○即指示會計黃淑嘉（改名黃翎樺）於94年12月21日開立寶華商業銀行汐止分行票號BB0000000 號、面額1 萬元佣金之支票（下稱系爭支票）予甲○○。

甲○○因業務持有該張支票後，即拿至成舍公司，嗣成舍公司表示不收取該回扣，甲○○竟意圖為自己不法之所有，未將系爭支票返還富盟水電材料行，反侵占入己，將支票存入不知情之其父方玉麟（另經檢察官為不起訴處分）所有之中華商業銀行南港分行帳號00000000000000號帳戶內使用。

嗣黃淑嘉向成舍公司及銀行查詢後，發現甲○○未將上揭支票交付成舍公司，卻存入方玉麟之銀行帳戶內，始知上情。

二、案經乙○○告訴及臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○固坦承要求富盟水電材料行會計黃淑嘉開立系爭支票1 紙，取得後並將之存入其父方玉麟上開帳戶內提示兌領，惟矢口否認有業務侵占罪嫌，辯稱：因為富盟水電材料行資金不夠，會計要伊向客戶成舍公司要求以現金支付貨款，因為都是伊去講的，伊認為欠成舍公司一個人情，所以要求會計黃淑嘉開立系爭支票，以供伊請成舍公司人員吃飯，作為交際費用，並非侵占云云。

惟查：

(一)被告確係以成舍公司之詹嘉峰需要貨款百分之3 即1 萬元佣金回扣為由，要求證人黃淑嘉開立一不指定受款人、不要禁止背書轉讓之系爭支票，證人黃淑嘉轉知負責人即證人乙○○後，即簽發系爭支票予被告，嗣因公司對帳，發現系爭支票存入證人方玉麟帳戶內，且詢問證人詹嘉峰表示未曾收受系爭支票，始知被告侵占系爭支票等情，迭據告訴人即證人乙○○於警詢（見95年度他字第1724號卷第13頁、第14頁）、偵查（見同上他字卷第28頁至第30頁），黃淑嘉於警詢（見同上他字卷第16頁、第17頁）、偵查（見同上他字卷第29頁），及渠二人於原審審理中（均見原審96年6 月5 日審判筆錄）證述甚詳，復有系爭支票正反面影本各1 紙在卷可稽，足見被告確有要求證人黃淑嘉簽發系爭支票，取得後存入其父方玉麟上開帳戶內提示兌領之事實，堪可認定。

(二)被告雖辯稱有告訴證人黃淑嘉系爭支票是要請成舍公司人員吃飯，作為交際費，並未說是要給成舍公司之佣金云云，惟被告於偵查中即自承系爭支票是證人黃淑嘉交給伊要退給客人之佣金等語明確（見96年度偵字第521 號卷第5 頁）；

於本院復稱：當初向會計講說要領取1 萬元出來給成舍公司作回扣，拿到成舍公司後，成舍公司說不用回扣了等語（見本院審判筆錄），足見被告確係因要給成舍公司佣金回扣，方持有系爭支票。

(三)被告復辯稱有拿這筆錢請成舍公司的詹先生吃飯，因為詹先生說拿錢去請他就好了云云（見96年度偵字第521 號卷第5頁）。

然證人詹嘉峰於偵查及原審均證述：被告從未拿過系爭支票給伊，也沒說過有1 萬元之回扣，伊也從沒要被告以系爭1 萬元支票去請員工吃飯等語（見96年度偵字第521 號卷第16頁、第17頁；

原審96年6 月5 日審判筆錄第14頁至第17頁），足徵被告所辯上情，顯與事實不符。

且被告果將系爭支票金額用來請客交際，自應保留發票或收據交給富盟水電材料行報帳，但被告卻提不出憑據以實其說。

(四)另富盟水電材料行與成舍公司之交易習慣，若是成舍公司以現金給付貨款，即直接從貨款中扣除約百分之3 至百分之5之折讓，此次是被告說成舍公司給的現金貨款不扣折讓，詹嘉峰要中間的差額，才另外開立系爭支票等情，亦據證人乙○○（見原審96年6 月5 日審判筆錄第7 頁）、黃淑嘉（見原審96年6 月5 日審判筆錄第9 頁、第10頁）證述明確。

被告於本院亦自承：成舍公司告訴伊這次不拿百分之3 的回扣，是在請票之後才知道（見本院審判筆錄第6 頁），足見被告本係以系爭支票支付予成舍公司作為回扣，方向會計請領，嗣於請票之後才知成舍公司不要該筆回扣，而萌生不法所有意圖，將支票侵占入己，事證明確，堪以認定。

二、核被告既係於向會計請領系爭支票之後方知成舍公司本次不收取現金回扣，而意圖不法所有侵占入己，則其所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。

原審認系爭支票係被告被告詐騙而來，非其業務上持有物，被告係犯同法第339條第1項詐欺取財罪嫌，而認檢察官起訴之社會基本事實關係並不相同，為被告無罪之諭知，尚有誤會。

檢察官上訴意旨指被告所為既係業務侵占，又犯有詐欺取財罪嫌，其間並為想像競合犯之關係，就想像競合犯之論述雖無理由，但原判決既有上開違誤，自應由本院將之撤銷改判。

三、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後雖未能坦承犯行，但所得財物不多等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一。

被告行為後，關於易科罰金之折算標準，除刑法第41條有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於95年5 月17日經總統公布修正，刪除第2條有關易科罰金折算標準之規定，並均自95年7 月1 日起施行。

刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定，新法修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，惟依被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條關於「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；

法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元3 百元，最低為銀元1 百元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣9 百元，最低額為新臺幣3 百元。

比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前之規定即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用最有利於被告之行為時法即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定處罰，併諭知易科罰金之折算標準。

又被告雖曾因違反麻醉藥品管理條例之罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5 月，緩刑4 年，緩刑期間並付保護管束確定，嗣於86年4 月6 日緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，有本院被告全國前案紀錄表附卷足憑，則其刑之宣告失其效力，與未曾受刑之宣告相同。

其未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本次所犯侵占罪，金額不高，經此偵審程序應知警惕，當無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5 年，以促自新。

至被告行為後，刑法第74條緩刑之規定，固於95年7 月1 日修正施行，然被告犯罪在新法施行前，於新法施行後，緩刑之宣告，應逕行依新法第74條之規定為據，而無新舊法比較之問題（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議七意旨參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第336條第2項、第74條第1項第1款、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠
法 官 李正紀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭信昱
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。