臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2020,20071108,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2020號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 葉建廷 律師
選任辯護人 蘇嘉瑞 律師
選任辯護人 李育錚 律師
上列上訴人因被告妨害自由案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第223號，中華民國96年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2478號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、公訴意旨略以：被告甲○○係行政院衛生署基隆醫院（下稱署立基隆醫院）急診室醫師，民國94年11月30日上午11時43分許，告訴人乙○之母孫爾媃因肢體無力、腰部疼痛，經基隆市消防局救護車送達署立基隆醫院急診室，經檢傷護士黃玉丹進行初步檢傷護理評估後，即由被告進行診視，被告對孫爾媃進行理學檢查發現孫爾媃意識清楚、肢體可以移動、可以與其溝通，被告為改善孫爾媃之呼吸障礙情形，先命檢傷護士黃玉丹對孫爾媃施以純氧面罩約數分鐘後，決定對孫爾媃施以侵入性之鼻插管（即氣管內管）治療，被告明知在對孫爾媃施以該項治療時，孫爾媃之意識清楚，為尊重孫爾媃之意思決定自由，應於對之施以上開治療前，向其說明侵入插管治療之必要性、可能發生之不適等事項，得孫爾媃同意後始得為侵入性之鼻插管治療，詎被告卻未先進行上開說明，亦未得孫爾媃之同意，即違反其意願，對之施以侵入性之鼻插管治療，以此強暴之方式妨害孫爾媃行使其意思自主決定權。

因認被告涉有刑法第304條第1項之強制罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、56年度臺上字第807 號判決意旨參照）。

又按刑事法上之犯罪，以行為人主觀上有實現特定犯罪構成事實之決意（或認識），並且客觀上有實施此項犯罪構成事實之行為，始稱相當。

若行為人主觀上欠缺此項實現犯罪構成事實之意思（或認識），縱外觀上有此一「實施」之行為者，仍不得謂其已該當於特定之犯罪構成要件，而予以非難，令負刑責（最高法院83年度臺上字第751號判決參照）。

且刑法第304條第1項之妨害他人行使權利罪之成立，除客觀上有妨害他人行使權利之行為外，並須主觀上有妨害他人行使權利之犯意，始為相當，而該項主觀犯意之認定，自應依證據認定之。

再按業務上之正當行為，不罰，刑法第22條亦有明定，而業務行為是否正當，應就業務之性質、目的及執行業務之方法等以為判斷。

三、本件公訴人認被告甲○○涉有刑法第304條第1項之強制罪嫌，係以上述公訴意旨所指之強制犯行，業據告訴人乙○指訴綦詳，且據證人李恩文、李樹敏、黃玉丹、蔣佳純證述在卷，並有署立基隆醫院孫爾媃病歷正本、基隆市救護紀錄表、孫爾媃手寫資料在卷可稽，且被告給予孫爾媃純氧面罩後，同日上午11時59分抽血之檢驗結果，孫爾媃之血氧飽和濃度為99.7％，客觀上已達正常之血氧飽和濃度數值，於被告對孫爾媃實施鼻插管前，孫爾媃並非處於完全不能自主呼吸之嚴重情況，而無進行侵入性鼻插管之必要，有法務部法醫研究所鑑定書及急診病歷資料可按；

又依孫爾媃之「氣體、一氧化碳測定檢驗報告」，其上記載孫爾媃PCO2之數據為33.6mmHg，PO2 數據為132.6 mmHg，可見孫爾媃經施以純氧面罩之醫療處置後，其呼吸情形並未呈現醫學上之急性呼吸衰竭狀態，顯見孫爾媃當時之病況並非處於緊急情況，自不得據以阻卻違法。

四、證據能力方面㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。

查公訴人所提出之孫爾媃手寫資料，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，係傳聞證據，且被告及辯護人迭於原審準備程序及審理時表示不同意作為證據，本院復查無前揭法律例外規定得作為證據之情形，依法自不得作為本案認定事實存否之證據。

公訴人雖稱孫爾媃業已死亡，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定應有證據能力，然該條款所定得為證據之情形，係指被告以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明有可信之特別情況，且為證據犯罪事實之存否所必要者，得為證據，此觀之該條款之法文即明，查孫爾媃係於95年4 月20日死亡，有死亡證明書在卷可按（見偵查卷㈢第186 頁），其乃於審判前即已死亡，且其手寫資料，亦非在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，自不適用該條款例外得為證據之規定，公訴人據以認孫爾媃手寫資料得為證據，尚有誤會。

至於告訴人請求傳訊在該手寫資料註記之護士到庭作證，惟查：該手寫資料既發生於案發後之事，自與待證事實無關，本院認無傳訊護士到庭作證之必要。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復有明定。

所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點）。

惟證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。

而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非有依法不得令其具結之情形，否則應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得採其陳述作為判決之基礎（最高法院96年度臺上字第2132號判決意旨參照）。

查告訴人乙○於偵查時就其所親身經歷被害經過之陳述，未經具結，復查無有依法不得具結之情形，依前揭說明，其於偵查時之證述，自不得作為本案認定事實存否之證據。

至證人李恩文、李樹敏、黃玉丹、蔣佳純於偵查時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上述證人於偵查時所為之證述，均經其等具結，且核閱筆錄無訛後簽名（詳見各該筆錄及證人結文），原審復查無其等之陳述有受到外力干擾之情事，可見依其等之陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，依前揭規定，自得作為本案之證據。

㈢除上述供述證據外，公訴人所引前揭其餘各項被告以外之人於審判外之文書證據，其中法醫研究所之鑑定書屬刑事訴訟法第206條之鑑定書面報告，依法具有證據能力，其餘文書證據，縱不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，惟被告及其辯護人已於刑事答辯暨準備狀中表示不爭執證據能力，迄原審言詞辯論終結前亦未就該等證據之證據能力聲明異議，原審審酌該等書面陳述作成之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經原審於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依同法第159條之5之規定，自有證據能力，合先敘明。

五、訊據被告固坦承有對孫爾媃實施侵入性之鼻插管治療，惟堅詞否認有何強制之犯行，辯稱：㈠依照醫療法規的規定，做侵入性治療除經本人同意外，其他法定代理人之家屬同意也可以，並有緊急狀況者不在此限之但書規定，伊在診治孫爾媃的過程中，從孫爾媃至急診室時，有向她家屬乙○先生說明，孫爾媃在醫院臨床診治時發現其肺部的病況非常不好，在第一時間即告知家屬。

孫爾媃到院時雖然是可以溝通，但她的呼吸狀況不佳，伊實際診治時，她的呼吸每分鐘超過40次，肺部聽診發現有2 側的囉音及痰音，這表示病人的肺部有發炎，且無法有效排出痰液，伊診療病人時也發現病人無法有效的吸收氧氣，因為當時病人的嘴唇、四肢末端有發紺現象，這種狀況是病人到院就已經存在的現象，伊並沒有捏造病歷，孫爾媃到院時的臨床表徵就屬於緊急狀態，雖然是可以溝通，但是臨床表徵是緊急狀態，病人在急診室救治時，被列為檢傷為第一級，在醫院所用的標準所謂的第一級是指病人呼吸、心跳停止，或呼吸窘迫及發紺現象，孫爾媃到院時檢傷小姐以儀器檢測病人的血氧飽和度，當時病人的血氧飽和度是72％，所以伊在診療完病人後，第一時間就請護士小姐給病人使用純氧面罩，並同時向家屬說明病人的肺部狀況非常不好，呼吸功能不良，在使用純氧面罩之後，病人的臨床表徵仍無法改善，且呈嗜睡狀態，在此時間，伊又再次向家屬說明，病人在使用純氧面罩仍無法改善她的呼吸功能，提供她所欲達到的生理需求，病人的肺炎如果要治療須耗時數日，但病人的呼吸狀態會耗損她自己的體力，無法維持其正常的呼吸功能，所以要為孫爾媃提供輔助性呼吸療法，方式是要在她的氣道內插入氣管內管，使用機器協助性呼吸，她才有機會做後續的肺炎治療，所以在此時，伊有向她的法定代理人即家屬乙○說明並告知，當時家屬並沒有提出放棄對孫爾媃積極治療之聲明，在伊醫生的立場就是要救病人，所以伊當時的認知是緊急狀態，經告知後家屬又沒有反對，也沒有表示任何意見，伊當時獲得的訊息是尊重醫生對病人最好的處置，所以伊進一步決定對孫爾媃插管。

㈡在所有的醫療處置都會對病人做口頭說明，例如：伊請小姐讓病人帶純氧面罩或抽血時，護士小姐都會對病人說明，所以伊在對孫爾媃插管時，有對孫爾媃說明伊要在她的鼻道插管，當時孫爾媃是處於嗜睡的狀況，在實際插管前，有所謂前置動作，必須使用急救甦醒球、扣壓急救甦醒球給予手動式強迫吹氣，在1 分鐘的過程中，孫爾媃一樣沒有覺醒，所以符合急性呼吸衰竭的臨床表現。

㈢伊認為本件是有得到孫爾媃家屬的默示同意，且臨床表現符合緊急狀態等語；

原審及本院辯護人則另以：㈠被告單純係以治療之目的對孫爾媃施以插管之醫療行為，主觀上並無強暴、脅迫之不法認知，且被告實施該醫療行為時，孫爾媃正處於嗜睡之狀態，被告所施以插管行為，完全符合孫爾媃來院之目的，故被告客觀上並無強暴、脅迫之行為，且主觀上亦未對孫爾媃為強暴、脅迫之故意，自不該當刑法第304條第1項強制罪之構成要件。

㈡被告於進行插管治療前，有向孫爾媃家屬即告訴人乙○說明施以插管治療之原因，告訴人並未表示反對，甚至表示尊重醫師之決定，顯見其已默示同意被告對孫爾媃為插管治療之事，故被告對孫爾媃進行插管治療前，已善盡對告訴人說明義務，並徵得其同意，符合醫療法第64條第1項之規定。

㈢退言之，縱認被告未善盡對孫爾媃插管治療前對其家屬說明之行政義務，然孫爾媃當時臨床表徵為呼吸急促，有臉唇、肢體發鉗現象，肺部濕囉音、痰音，且使用純氧面罩後，其動態脈衝式血氧飽和度監測儀仍只在70-80%之間，顯見純氧面罩無法改善其病症，而急促呼吸之狀態會耗損患者本身許多體力，孫爾媃又有肺炎問題存在，肺炎治療需達數日以上，但孫爾媃為百歲高齡，本身體力耗損將無法維持其呼吸功能，若要能延續其性命以利能持續接受後續胸腔專科治療，必須要維持其呼吸功能，並考量以強迫式正壓吹氣面罩，對全無牙齒、嘴唇臉形凹陷之孫爾媃而言，將無法完全密合於其臉部，會有氣漏問題發生，故提供有效輔助呼吸治療之方式為施予氣管內管插管及呼吸器使用，足見被告對孫爾媃所為之插管行為，係為因應孫爾媃當時所處之緊急狀態所必要之醫療行為，並無任何失當，自符合醫療法第64條第1項但書之規定，得阻卻其違法。

㈣又財團法人中華民國消費者文教基金會所為之鑑定亦明確表示被告之診斷與處置並無不當，且孫爾媃嗣就醫之臺北榮民總醫院亦函覆證實孫爾媃確有肺炎引發呼吸衰竭之症狀，由此足可知孫爾媃當時係處呼吸衰竭之危急狀況，被告所為係屬正確且必要之醫療行為等語為被告辯護。

六、經查：㈠被告係署立基隆醫院急診室醫師，告訴人乙○之母孫爾媃於94年11月30日上午11時43分因肢體無力、腰部疼痛經基隆市消防局救護車送達署立基隆醫院急診室，到院前其生命徵象於同日11點05分時脈搏為每分鐘86次、呼吸為每分鐘16次、血壓128╱84mmHG、意識清醒；

於同日11點29 分時，脈搏為每分鐘80次、呼吸為每分鐘15 次、血壓為126╱82mmHG、意識清醒等情，為被告所不爭，並據證人李思文於偵查、證人李樹敏於偵查及原審審理時證述明確（見偵查卷㈣第38至39頁、原審卷第79至84頁），且有基隆市救護紀錄表在卷可稽（見偵查卷㈠第47頁）。

而孫爾媃到院後，經檢傷護士蔣佳純檢傷護理評估結果，其檢傷級數為第1 級（最緊急），被害人呼吸的狀況為ＳＯＢ（呼吸急促或短促）、痰多、呼吸次數為每分鐘28次、心跳次數每分鐘112次、血壓為174 /93mmHG、到院時意識清醒、血氧飽和度為72％，嗣經被告理學檢查結果，孫爾媃意識清醒，但嚴重呼吸困難，每分鐘呼吸次數40次，2 側肺部聽診發現囉音、痰音，嘴唇、肢端有發紺現象，腹部鼓脹、腸子有嚴重的脹氣，四肢的肌肉力量是可移動的，肢體有水腫，被告乃對孫爾媃施以純氧面罩，經使用純氧面罩觀察約20分鐘後，因以血氧飽和濃度監視器測試結果，孫爾媃之血氧飽和度一直在70至90％之間，且意識呈嗜睡狀態，被告乃對孫爾媃實施插入性氣管內管治療，當管子進入孫爾媃前鼻甲後，孫爾媃因受刺激清醒，大喊「你們要幹嘛」，並以手碰鼻子，護理人員蔣佳純、黃玉丹遂在旁壓制孫爾媃之手，並將其雙手綑綁，被告則繼續完成插管動作等情，業據被告於偵訊時供承不諱，且據證人蔣佳純、黃玉丹於偵訊時證述綦詳（見偵查卷㈢第33至36頁、第 173至178 頁、偵查卷㈣第41至43頁、第44至45頁），並有基隆市救護紀錄表、行政院衛生署基隆醫院急診病歷、急診醫囑記錄單、急診護理記錄單（見偵查卷㈠第47頁、第26至31頁）在卷可稽，雖足以證明被告於實施侵入性氣管內管治療行為時，客觀上有不顧孫爾媃之伸手動作，而在護理人員以壓制及綑綁孫爾媃之雙手下，繼續完成鼻插管之行為，然孫爾媃係至急診室就診之病患，而被告係急診室之醫生，其所為上述插管行為，係基於救助病患孫爾媃之意思及目的而為之治療行為，且護理人員對孫爾媃之雙手所為壓制及綑綁行為，亦係基於治療目的所為之保護性約束動作，主觀上已難認被告有妨害病患孫爾媃意思自主決定權之意欲及妨害孫爾媃行使權利之犯意；

再者，孫爾媃到院前及到院時之意識狀況雖屬清醒，惟被告欲對孫爾媃實施侵入性鼻插管行為前，有告知孫爾媃要替她插管，而孫爾媃當時係處於意識嗜睡之狀態，經給與疼痛刺激，並未與一般人一樣反應，業據證人蔣佳純於偵訊時證稱：「（問：插管之前，有無告訴病患孫爾媃要替她插管？）有跟他講，但是病患當時意識不清楚，我們跟她講話，她都沒有回應，處於嗜睡狀態」等語（見偵查卷㈢第34頁）及證人黃玉丹於偵訊時證述：「（問：甲○○醫師插管前有無跟孫爾媃說話？）有。

他跟孫爾媃說『要插管，妳的生命狀況不穩』，孫爾媃當時沒有反應」、「她（指孫爾媃）當時（指施以純氧面罩後插管前）嗜睡，我給她疼痛刺激，她並沒有跟一般人一樣的反應。

我當時有跟孫爾媃說話，但她不理我，她剛進來時，跟她講話，她會點頭」、「（問：甲○○決定要給孫爾媃插管時，當時孫爾媃是否睡著的狀態？）孫爾媃的樣子不像是在睡覺，她當時有夾血氧濃度，那機器一直在叫，當時我給她按劍突的地方並且壓劍突的地方，孫爾媃沒有像一般人的反應，一般人如果是睡覺時，經刺激劍突的時候會醒過來，她是有稍微收縮的反應，可是沒有跟一般人一樣的反應」等語（見偵查卷㈢第 177頁），顯見被告於實施侵入性插管行為時，孫爾媃係處於意識嗜睡之無意思決定權狀態，被告基於孫爾媃到院係為治療身體之目的，對孫爾媃實施其認為適當必要之治療行為，除主觀上並無妨害孫爾媃自由之犯意外，客觀上因孫爾媃當時並無行使權利之意思存在，自無妨害其行使權利之可言，至於孫爾媃前鼻甲受刺激後雖清醒喊「你們要幹嘛」，並以手碰觸鼻子，然孫爾媃係於嗜睡狀態中因鼻腔受刺激而突然醒來，斯時無法辨識其當時所處之環境及被告所為之醫療行為，故脫口而出「你們要幹嘛」，並以手碰觸被插管之鼻子，且被告當時所為之插管行為已開始進行，其繼續插管之動作，僅係完成其為救助孫爾媃之醫療行為，而護理人員對孫爾媃之雙手所為壓制及綑綁行為，亦係基於治療目的所為之保護性約束動作，自難認被告主觀上有妨害人行使權利之犯意，而構成刑法第304條第1項之強制罪。

㈡又被告對孫爾媃所為上述侵入性鼻插管治療並無不當或不宜之處，病人為百歲婦女，骨質疏鬆相當嚴重，咳嗽可能造成肋骨骨折，以致胸痛難忍，如此痰不易排出，極容易造成阻塞，接著便容易發生肺炎進而菌血症甚至敗血症。

急診醫生發現病人有發疳現象即刻放置氣管內管是正確之做法，因發疳已是非常嚴重是窒息之前兆，且無法自行有效排痰是插管之適應症；

使用插管人工呼吸器最常見的併發症是肺炎，然病人於11月30日緊急處置後即照胸部Ｘ光，當時已有右下肺浸潤現象，若放置氣管內管引發吸入性肺炎應在24小時以後才出現浸潤現場，且病人急診處血液培養已有菌血症，因此肺炎在來院即有等情，業經原審函請財團法人中華民國消費者文教基金會醫療糾紛處理委員會鑑定明確，有該基金會96年2月12日（96）總字第申006號函暨函附鑑定結果在卷可稽，且孫爾媃於94年12月2 日轉院就診之行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院），就孫爾媃之病情等事項，亦函覆稱：孫爾媃因肺炎引發呼吸衰竭，使用氣管內管及呼吸器。

該病患因需長期治療，且難以脫離呼吸器，故於同年12月15日行氣切，並於12月16日轉至呼吸治療加護病房，繼續脫離呼吸器治療等語，有該院95年12月19日北總企字第0950024796號函附卷可按，由孫爾媃嗣就診之臺北榮民總醫院亦對孫爾媃繼續使用氣管內管及呼吸器，且更進一步為氣切等情觀之，益見被告對孫爾媃所為上述侵入性鼻插管治療之診斷與處置並無不當，故被告於執行急診醫療業務時，因病患孫爾媃當時之臨床狀況，而實施侵入性鼻插管治療行為，應屬身為醫師之被告為保護病患孫爾媃生命法益所為之業務上正當行為，且因病患孫爾媃已出現窒息之前兆，故在此緊急狀況下，縱被告未依醫療法第64條第1項之規定，向病患孫爾媃或其家屬說明並取得同意後始為上述治療行為，亦無礙其業務上正當行為之成立，是本件縱認被告符合強制罪之構成要件，亦屬阻卻違法之業務上正當行為，而無從論以刑法上之強制罪。

至於公訴人雖以被告給予孫爾媃純氧面罩後，同日上午11時59分抽血之檢驗結果，孫爾媃之血氧飽和濃度為99.7％，且依孫爾媃之「氣體、一氧化碳測定檢驗報告」，其上記載PCO2之數據為33.6mmHg ，PO2數據為132.6 mmHg，可見孫爾媃經施以純氧面罩之醫療處置後，其呼吸情形並未呈現醫學上之急性呼吸衰竭狀態，顯見孫爾媃當時之病況並非處於緊急情況云云，然孫爾媃當時縱非處於急性呼吸衰竭狀態，惟其已因肺炎引發呼吸衰竭現象，且其除呼吸性衰竭表現外，尚有無法自行有效排痰、發疳之窒息前兆及年老等危險因素，故公訴人未通盤考量病患之整體臨床表現，僅單純以事後所得上述數值，即謂孫爾媃當時之病況並非處於緊急情況云云，自不足採。

㈢另告訴人即證人乙○於原審審理時雖證稱：其母親孫爾媃進入急診室前沒有浮腫，沒有發紺，是在被告綑綁插管於其母親後，其母親因極度憤怒，極力掙扎，而呼吸急促，有發紺現象，此為被告綑綁插管其母親後出現之現象，淨腫是住院後呈現的狀況等語（見原審卷第87頁），然孫爾媃到院時經檢傷護士蔣佳純檢傷時，其呼吸次數為每分鐘28次，已有呼吸急促表現，嗣於被告檢視時呼吸次數則達每分鐘40次，已如前述，且證人黃玉丹於偵訊時並證稱：其在急診第8 床看到孫爾媃時她的臉是要用力呼吸的表情，而她的雙手指甲末端有點發紫等語（見偵查卷㈣第42頁），故孫爾媃之呼吸急促及發紺現象顯非被告綑綁插管其母親後出現之現象，而孫爾媃在署立基隆醫院急診室接受治療過程中，因急診室是用布簾拉起來，告訴人站在簾子外面，無法看到布簾內一切狀況，業據證人乙○於原審審理時證述在卷（見原審卷第9 至10頁），顯見告訴人於孫爾媃在署立基隆醫院急診室接受治療過程至拉開布簾之期間，告訴人並無法目睹孫爾媃當時之身體表徵，故其此部分證述自難為不利被告之認定。

七、綜上所述，被告對孫爾媃實施上述侵入性鼻插管治療行為時，其主觀上並無妨害病患孫爾媃意思自主決定權之意欲及妨害孫爾媃行使權利之犯意，復屬得阻卻違法之業務上正當行為，自難以強制罪相繩。

此外，公訴人復未能提出其他證據或指出證明之方法，認被告有公訴人所指強制犯行，依前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

八、原審諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴意旨略以：①孫爾媃經救護車送往行政院衛生署基隆醫院急診室時，意識清醒，經檢傷護士蔣佳純檢傷護理評估結果亦同，嗣經被告對之實施理學檢查結果，亦係意識清醒，被告對孫爾媃實施侵入性鼻插管治療，當管子進入前鼻甲但尚未插入時，孫爾媃即因受刺激而清醒，大喊「你們要幹嘛」，並以手碰鼻子等情，為被告所供承，業據證人蔣佳純、黃玉丹證述在卷，且有基隆市救護紀錄表、行政院衛生署基隆醫院急診病歷、急診醫囑紀錄單、急診護理記錄單附卷可稽。

是以，孫爾媃在侵入性鼻插管前係意識清醒之事實堪以認定。

②被告對孫爾媃實施理學檢查後，指示護理人員對之施以純氧面罩觀察，期間並同時對之夾上血氧濃度監視器測試，施以純氧面罩後約5 分鐘，孫爾媃之血氧飽和濃度數據呈現跳躍狀，血氧飽和濃度一直在70%至90%之間，黃玉丹護士在依照被告醫囑準備插管前，亦為孫爾媃抽血，11時59分孫爾媃血液檢體送抵檢驗科，嗣檢出其血液中血氧飽和濃度為99.7％、PCO2為33.6 mmHg、PO2為132.6 mmHg，此情業據證人黃玉丹證述在卷，且有孫爾媃急診病歷所附護理記錄、孫爾媃血液檢驗報告、「氣體、一氧化碳測定檢驗報告」在卷可查。

財團法人中華民國消費者文教基金會之鑑定意見認係當日11時53分放置氣管內管，所有血液檢查係在11時59分，孫爾媃脂血氧飽和濃度惟99.7％係插管後之改善結果，顯與事實不符。

從以上證據顯示，客觀上，在被告對孫爾媃施以純氧面罩前，孫爾媃係意識清醒之狀態，經施以純氧面罩後、實施侵入性鼻插管前，其血氧飽和濃度與血中氣體均已呈現正常之數值。

在此狀況下，孫爾媃是否可能呈現被告所稱之嗜睡狀態？又所謂嗜睡狀態在醫學上之意義為何？如何判定？並無證據可資證明被告在對孫爾媃實施侵入性鼻插管前，有實施所謂使用急救甦醒球、扣押急救甦醒球給予手動式強迫吹氣之前置動作（被告於偵查中連續陳述其對孫爾媃之醫療處置過程，未曾供述此情，亦無證人對此過程為證述，病歷與護理紀錄等診療紀錄上亦未記載），縱被告確有為該前置動作，亦無證據可證明孫爾媃對該手動式強迫吹氣無劇烈反應，即謂孫爾媃於斯時係處於意識不清或無意識狀態，蓋手動式強迫吹氣對患者不具有侵入性，是患者所受刺激並不強烈，患者對該醫療處置無反應，是否即可評價為在嗜睡狀態並無甦醒？甚或處於意識不清、甚或已無意識之狀態？恐非無疑。

縱使孫爾媃斯時已呈現醫學上之嗜睡狀態，是否即可認定其係意識不清、喪失意思自主決定能力、無行使意思自主決定權之可能？對此等事實，原審並未敘述其據以認定之證據與理由。

③孫爾媃在被告對之經鼻腔插入氣管內管前，即因前鼻甲受刺激而大喊「你們要幹嘛」，並以手碰觸鼻子，原審認定此狀態係孫爾媃本能反射行為，難謂有反對權利之意思。

實則，依據斯時孫爾媃已為言語並為肢體反抗動作之情狀，可資認定孫爾媃於斯時係有意識之狀態。

固然，依照孫爾媃之年齡、無法有效排痰等體質上特徵，或有為孫爾媃實施侵入性鼻插管之必要，但該項醫療處置適當與否，與被告應否、能否盡其說明義務乃屬二事。

有實施侵入性鼻插管之必要，不代表被告無庸向患者孫爾媃盡其說明義務即可逕行實施該項醫療處置。

在急診室內，由檢傷護士對到院病患所實施之檢傷分級，僅在初步將病患予以分類，使醫師得依病患狀況之不同，決定處理之先後，但不代表經檢傷護士所做檢傷第一級判定之病患，於嗣後由急診醫師實施個別之侵入性醫療處置時，急診醫師均無庸依其醫療專業視患者之狀況，判斷是否存在無法對患者為說明之緊急狀況。

客觀上，被告為孫爾媃實施理學檢查時，既已認定其意識清醒，但因認其有呼吸障礙，而決定對之施以純氧面罩觀察20分鐘，被告當有充分時間對孫爾媃說明依其病況，可能有實施侵入性鼻插管之必要，退而言之，縱被告在對孫爾媃施以純氧面罩觀察期間，尚未決定對之施以侵入性鼻插管治療，在觀察20分鐘後，亦可稍稍花費數分鐘甚至更短之時間，對孫爾媃與其家屬為說明，取得彼等之同意，再實施該項侵入性醫療處置，並無證據可資證明客觀上存在何種緊急之情況，使被告無法履行此項說明義務，甚者，縱因孫爾媃未對侵入性鼻插管治療之前置作業為劇烈反應，使被告誤認其已無意識甚或意識不清，以致於未對其為說明，但當孫爾媃因前鼻甲受刺激而大喊「你們要幹嘛」時，被告當已知悉孫爾媃於斯時有意識且未表示同意其對之實施侵入性鼻插管治療，主觀上，被告已有強制之故意，該當刑法強制罪之主觀構成要件。

此時，被告本應停止其舉動，稍花費些許時間對孫爾媃為說明，尚乏證據可資證明當時存在使被告不得不繼續實施侵入性鼻插管之緊急情狀（即被告若先予暫停侵入性鼻插管治療，稍花時間對孫爾媃為說明，將遲誤孫爾媃維持生命之時機）。

醫師對病患施以之醫療處置縱使妥當、無過失，亦無解於其對患者所負有之說明義務，醫師亦不得無視於病患對於接受醫療行為與否之意思自主決定權，此乃醫療法第64條之立法意旨。

在病患可行使其意思自主決定權之狀態下，醫師未經病患同意而對之實施侵入性治療行為，係侵害乃是病患意思自主決定權之法益，而非病患之生命權、身體權或健康權。

是以，醫師不得以該侵入性醫療行為無過失為由，阻卻其未經病患同意即施以侵入性治療行為犯刑法強制罪（故意犯，非過失犯）之違法性。

原審前述認定，似有誤會。

九、本院查：①孫爾媃於94年11月30日11點05分時脈搏為每分鐘86次、呼吸為每分鐘16次、血壓128╱84 mmHG、意識清醒；

於同日11點29分時，脈搏為每分鐘80次、呼吸為每分鐘15次、血壓為126╱82 mmHG、意識清醒等情，為被告所不爭，並據證人李思文於偵查、證人李樹敏於偵查及原審審理時證述明確（見偵查卷㈣第38至39頁、原審卷第79至84頁），且有基隆市救護紀錄表在卷可稽（見偵查卷㈠第47頁）。

已如前述，是有關孫爾媃之病況應以到院後之情況為準，參酌孫爾媃業已百歲，既送院急診，病情瞬息萬變，其於到院前在救護車上之情況，並不能作為對於被告不利之證據。

②被告於執行急診醫療業務時，因病患孫爾媃當時之臨床狀況，而實施侵入性鼻插管治療行為，應屬身為醫師之被告為保護病患孫爾媃生命法益所為之業務上正當行為，且因病患孫爾媃已出現窒息之前兆，故在此緊急狀況下，縱被告未依醫療法第64條第1項之規定，向病患孫爾媃或其家屬說明並取得同意後始為上述治療行為，亦無礙其業務上正當行為之成立，是本件縱認被告符合強制罪之構成要件，亦屬阻卻違法之業務上正當行為，而無從論以刑法上之強制罪。

已如前述。

③檢察官亦認依照孫爾媃之年齡、無法有效排痰等體質上特徵，或有為孫爾媃實施侵入性鼻插管之必要等情。

④是檢察官之上訴核無理由，應予以駁回。

十、又本件公訴人起訴者係被告對孫爾媃強制實施侵入性之鼻插管之犯行，與臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第4109號移送併案審理所稱：被告實施侵入性之鼻插管治療，造成孫爾媃受有心臟衰竭、肺大量積水之重傷害，並導致孫爾媃於95年4月12日上午9時34分死亡之事實，非屬同一事實，且公訴人起訴之強制犯行既經本院判處無罪，移送併案審理部分即與本案間無裁判上一罪之關係，自無從併予審理，應退回承辦檢察官另行處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 林明俊
法 官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日