臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2056,20071101,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2056號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第632號，中華民國96年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第2129號、96年度毒偵字第191號、96年度毒偵字第479號，聲請併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1815號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命（驗餘淨重壹點柒貳公克）沒收銷燬，包裝該甲基安非他命之空塑膠袋貳個沒收；

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命（驗餘淨重壹點柒貳公克）沒收銷燬，包裝該甲基安非他命之空塑膠袋貳個沒收。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治，最後1次強制戒治於民國（下同）92年4月17日執行完畢釋放出所。

又於89年間，因施用毒品案件，為臺灣基隆地方法院於90年1月30日以89年度基簡字第1041號判決連續施用第二級毒品部分處有期徒刑6月，持有第一級毒品部分處有期徒刑4月，應執行有期徒刑9月確定，於93年1月17日縮短刑期執行完畢。

詎其仍不知悔改，復於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11月1日（公訴事實誤載為95年11月1日應予更正）某時，在臺北縣淡水鎮○○路租屋處，以甲基安非他命置於吸食器內燃燒吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

嗣於95年11月2日下午4時許，在臺北縣三芝鄉茂長村陳厝坑78號為警查獲。

其另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，再於96年2月14日19時15分為警採尿時回溯前四日（該日14時40分至19時15分期間除外），在臺北縣淡水鎮○○路租屋處，以同上開吸食方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；

嗣於96年2月14日14時40分許，在臺北市○○區○○路4段110號前，經其同意為警在其持有之皮包內查扣其所有甲基安非他命2包（淨重1.74公克，取0.02公克化驗，餘1.72公克，含塑膠包裝袋2個），而警方先後採集其尿送驗後均呈甲基安非他命陽性反應而查知上情。

二、案經臺北市政府警察局松山分局及臺北縣政府警察局淡水分局分別報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○經合法傳喚未於審理期日到庭，亦未提出書狀到庭為否認或抗辯。

惟查上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審準備程序及審理中坦承不諱（原審卷第55頁、第60頁），又被告2次為警查獲後，經採集其尿液送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年11 月22日CH/2006/BO583濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年3月5日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北縣政府警察局淡水分局毒品案件被移送者代碼對照表、尿液檢體監管紀錄表在卷可稽，而被告持有之晶體2包經臺北市府警察局鑑驗亦呈甲基安非他命陽性反應，有該局96年5月7日北市鑑毒字第324號鑑驗通知書1紙在卷可憑。

足證被告上開之自白與事實相符，應甚明確。

二、又被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治，最後1次強制戒治於92年4月17日執行完畢釋放出所。

又於89年間，因施用毒品案件，為臺灣基隆地方法院於90年1月30日以89年度基簡字第1041 號判決連續施用第二級毒品部分處有期徒刑6月，持有第一級毒品部分處有期徒刑4月，應執行有期徒刑9月確定，於93年1月17日縮短刑期執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表、法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各1份在卷可憑，亦甚明確。

本件被告於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品之犯行堪以認定。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得擅自施用。

核被告前後二次施用甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有甲基安非他命進而施用，其持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論持有毒品罪。

被告先後二次犯行犯意各別，行為各自獨立，並無密切不可分之關係，應分論併罰（最高法院95年度第9次刑庭會議決議參照）。

又被告有事實欄所載前科執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內，故意再犯有期徒刑以上之本件上開二罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。

四、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查：按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

經查原審認定「被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年11月2日至96年2月14日止，在臺北縣淡水鎮○○路租屋處，以甲基安非他命置於吸食器內燃燒吸食其煙霧之方式，每3、4日施用1次之方式，反覆施用第二級毒品甲基安非他命多次」云云；

其中除業經本院認定成立犯罪之上開二次施用第2級毒品之犯行部分外，其餘部分僅有被告之自白為憑，並無任何積極佐證，依據上開說明以觀，自難遽而認定被告本案除上開二次施用第2級毒品之犯行外，尚有該部分之其餘施用第2級毒品犯行。

原審未經詳查，認定被告自95年11月2日至96年2月14日止有施用多次第2級毒品之情事，並予以論罪科刑，即有違誤。

另查被告上開二次施用第2級毒品之行為，均係被告為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；

是其前後2次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件；

原審誤為認定應成立接續犯云云，亦有未當。

五、臺灣士林地方法院檢察署檢察官不服原審判決提起上訴指稱：被告又基於施用第2級毒品安非他命之犯意，自96年5月間某日起至同年7月9日止，以每3至4日施用1次之頻率，分別在臺北縣淡水鎮○○路某處及其三芝鄉茂長村陳厝坑78號住處，將安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式，多次施用第2級毒品安非他命，於同年7月9日晚間8時許，在臺北縣淡水鎮○○路141巷口處為警緝獲，該案與本件具有集合犯之一罪關係，原審未及斟酌審判，難認原判決允當云云，嗣並將被告此部分施用第2級毒品之犯行移請本院併案審理（聲請併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1815號）。

然按刑法第56條連續犯之規定經廢除後，依該條廢止修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

經查被告本案前開經認定有罪部分之施用第2級毒品犯行與被告此部分犯行，時間相距分別有6月、3個月之久，各次施用行為均為各自獨立之行為，各具獨立性，各次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件。

綜上。

檢察官上訴意旨指稱被告本案犯行與聲請併案審理之犯行具有接續犯之關係云云，應無理由。

另聲請併辦部分，本院無從加以審理，應退由檢察官另行偵處。

然查原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告已有施用毒品之前科，且經強制戒治程序，仍無法戒除毒癮復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，及施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，施用毒品之次數，本件犯後被告坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，就其所犯本案之2次犯行分別量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

再查被告係於96年4月24日以前犯本件二罪，均應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定分別減其宣告刑期2分之1，並諭知易科罰金之折算標準且依法定其應執行之刑與諭知易科罰金之折算標準。

至扣案之甲基安非他命2包（淨重1.74公克，取0.02公克化驗，餘1.72公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，而包裝該甲基安非他命之空塑膠袋2個，為被告所有供施用甲基安非他命用之工具，應依法宣告沒收。

六、被告經本院合法傳喚未到庭，爰不待其陳述逕為判決。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 王敏慧
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 余姿慧
中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。