臺灣高等法院刑事-TPHM,96,上易,2211,20071115,1

臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2211號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第356號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1151號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之玻璃球吸食器壹支沒收。

事 實

一、甲○○前於民國（下同）89、90年間，先後二次因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院及臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，嗣均因認無繼續施用毒品之傾向，分別於 89年3月1日及90年9月25日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1712號及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1432號為不起訴處分確定在案。

又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送勒戒處所強制戒治（惟因毒品危害防制條例修正施行，於93年1月9日經釋放出所，致未完成本次毒癮戒斷療程），並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以 91年度毒偵字第233號聲請簡易判決處刑，經臺灣基隆地方法院以91年瑞簡字第27號判處有期徒刑5月確定，於 93年6月8日期滿執行完畢。

詎甲○○猶不知悔改，復因施用毒品案件，先後經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1593號及94年度毒偵字第1161號提起公訴，而經本院93年度上易字第2080號及臺灣基隆地方法院94年度易字第221號分別判處有期徒刑7月，該二次判刑接續執行，於 95年5月31日縮刑期滿執行完畢。

96年間，再因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第165號提起公訴，經臺灣基隆地方法院以 96年度易字第115號判處有期徒刑7月確定（尚未執行）。

二、詎甲○○猶未戒除毒癮，明知毒品危害防制條例將安非他命列為第二級毒品管制，不得非法持有及施用，竟於上開觀察勒戒執行完畢後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於96年4月21日下午3時許，在臺北縣平溪鄉○○路與汐平公路交接口附近竹林內，以將安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食之方式，施用毒品安非他命乙次。

嗣甲○○於96年4月24日凌晨1時30分許，因騎乘車牌號碼AOC－361號之重型機車逆向行駛，經執行巡邏攔檢勤務之警員在基隆市○○街、精一路交會處攔截查察，而經警以電腦連線查其身分結果，發現甲○○前有多起毒品前科，並見甲○○斯時全身發抖，遂本此合理懷疑對甲○○詢稱「最近尚有無施用毒品？」，甲○○初否認而僅主動取交其所攜帶之玻璃球吸食器 1支俾供查扣，迨員警本諸上開種種客觀跡象，研判甲○○之涉案情節重大而帶同甲○○到所製作筆錄時，甲○○始對員警坦承吸食毒品犯行，經警採其尿液送驗結果，發現呈安非他命類之陽性反應，因而查悉上情。

三、案經基隆市警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及原審法院審理時供承不諱在卷，並有經警於上開時地查獲被告所有供施用毒品安非他命所用之玻璃球吸食器一支扣案可稽，而被告於上開時地為警查獲後，經警採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，發現呈安非他命陽性反應，有該公司96年5月4日出具之濫用藥物檢驗報告乙份在卷可稽，是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，洵堪認定。

三、查被告甲○○有犯罪事實欄所載之施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治等執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告因施用毒品而於觀察、勒戒執行完畢後五年以內，再犯本件施用毒品之犯行，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

至被告為施用第二級毒品安非他命而持有該第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，不另論罪。

至被告雖辯稱是其主動交出玻璃球吸食器，並向警表明施用毒品犯行，應符合自首之要件云云，惟查刑法上之自首，係指有偵查犯罪職權之機關或公務員在未發覺犯罪事實及犯罪者前，向偵查犯罪機關或公務員坦承犯行並接受裁判者，始屬之，而所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，即於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

且此項對犯人之嫌疑，僅須非出於單純主觀上之懷疑，而有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（參照最高法院72年台上字第 641號判例意旨），查本件被告因於上開時地逆向行駛，為警於基隆市○○街與精一路路口攔截查察，經警以電腦連線查其身分結果，發現被告前有多起毒品前科，並見被告斯時全身發抖，遂本此合理懷疑對被告詢稱「最近有無施用毒品？」，乃被告初猶一再飾詞否認而僅主動取交其隨車攜帶之玻璃球吸食器 1支俾供查扣，迨員警本諸上開種種客觀跡象，研判被告之涉案情節重大而帶同被告到所製作筆錄，被告始對員警坦承犯案暨配合採尿送驗，此據原審法院依職權向基隆市警察局第一分局南榮路派出所警員李培基查明屬實在卷，並有臺灣基隆地方法院電話紀錄表乙紙在卷可考。

堪認警員於被告坦承犯行前，就被告施用毒品之犯行，已有確切之根據而為相當合理之懷疑，縱被告嗣於警方盤查後即主動交出上開玻璃球吸食器暨經警帶回詢問後坦承施用毒品犯行，亦核與刑法所定自首要件不符，自無刑法自首規定之適用，附此敘明。

而查被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑。

原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，原審未及依法為減刑，尚有未洽，是被告上訴意旨以其符合自首要件應予減刑，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行不良，迭因非法施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行，猶未能確實戒除毒害，仍有吸毒成癮之舉，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未害及他人，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，仍量處有期徒刑七月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減為有期徒刑三月十五日，暨諭知易科罰金之折算標準。

至扣案之玻璃球吸食器 1支，係被告所有供施用毒品安非他命之用，此據被告供述在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第41條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 陳祐治
法 官 張傳栗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩真
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。