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臺灣高等法院刑事判決 96年度重上更(三)字第187號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
現羈押在台灣台北看守所
選任辯護人 沙 洪 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重訴字第18號，中華民國94年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第5058號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品海洛因達一定數量，累犯，處有期徒刑伍年，減為有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表一之㈠b、c、d所示之第一級毒品海洛因、附表一之㈡所示之第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷毀；
如附表二之㈡a所示之電子秤、附表二之㈢所示之包裝袋，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院就違反槍砲彈藥刀械管制條例判處有期徒刑3月，緩刑4年；
違反麻醉藥品管理條例案件，經上訴後，由本院判處有期徒刑5月；
同年間，又因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院分別判處有期徒刑5年2月、4月，違反麻醉藥品管理條例部分提起上訴，經本院及最高法院判決駁回上訴。
嗣經撤銷前述緩刑之宣告，上開違反麻醉藥品管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例4罪，經本院號裁定應執行有期徒刑5年10月。
又於85年間，因2次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣士林地方法院判處有期徒刑5月、3月，定應執行刑為有期徒刑7月，及臺灣臺北地方法院判處有期徒刑7月；
該2次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例3罪，經定應執行有期徒刑1年2月；
各案接續執行，於92年7月11日執行完畢，仍不悔改。
二、何正吉復以不詳之方式，取得逾第1級毒品海洛因5公克之數量及第2級毒品甲基安非他命10公克之數量如附表一之㈠b、c、d三包所示之第1級毒品海洛因 (合計共重32.12公克)、附表一之㈡a、b、c三包所示之第2級毒品甲基安非他命 (合計共重30.21公克)，而持有之。
嗣於93年3月4日晚間攜至臺北市○○○路163巷3號6樓之2處所，並隨身帶至其中由甲○○所使用、管領之如附圖編號一所示之房間置於身邊。
迄翌日上午（起訴書誤繕為下午）6時20分許，為警持搜索票至上址搜索時，當場在如附圖編號一所示之房間內查獲，並扣得附表一、二、三所示之物品。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；
而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。
再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。
依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。
查同案被告丁○○、己○○ (以上二人經公訴人起訴共犯販賣第1級、第2級毒品罪，經無罪判決確定)及證人戊○○、陳志明、庚○○、丙○○於警詢、偵查、原審或本院審理中，本於被告或證人身分所供述及證述，業於原審及本院以證人身分到庭陳述，並經被告甲○○及其辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則同案被告丁○○、己○○，及證人戊○○、陳志明、庚○○、丙○○等人於警詢、偵查、原審或本院所供，對於被告甲○○應有證據能力。
貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：查獲扣案之海洛因、甲基安非他命及其他電子秤、塑膠夾鏈袋等，均非其所有，其並未持有毒品云云。
辯護人亦辯稱：被告與丁○○並不認識，未曾指示丁○○，丁○○供稱，依被告之指示攜入扣案之毒品，並非實在。
且丁○○曾坦承查獲之毒品為其所有，扣押物品目錄表記載扣押物除現金新台幣 (下同)137 萬6千係被告簽名外，其餘之扣押物品均係丁○○簽名，亦可證明，扣押之物除現金外，丁○○均承認為其所有。
而丁○○所稱毒品為被告所有之證詞前後反覆，即非可採。
依證人李明鴻、己○○之證詞可知，丁○○與己○○於案發前有通聯，然丁○○到案後，始終未供明其與被告如何聯絡、指示內容？可見被告否認認識丁○○即屬可信。
被告因打麻將始至查獲地點，自無可能攜帶毒品至該處。
且被告在附圖之一號房間睡覺，警察查獲時始知有毒品，根本不知丁○○何時、如何進入丙○○住處，更遑論與丁○○有任何接觸。
扣案之現金137萬6千元，係被告用以處理查封房地之款項，與毒品交易之得款無關。
若扣案之毒品等物亦係被告所有，理應與現金放在同一位置，始符常理。
被告進入一號房睡覺時，該一號房之桌上並無任何毒品，若該一號房間桌上之毒品真係被告攜入持有，按諸常情，被告應於警方敲門時，即應有藏匿或湮滅毒品等贓證之動作，惟從蒐證錄影帶均無上述情事，顯見一號房間內桌上之毒品，並非被告攜入，亦非被告所有。
證人丙○○已證述一號房間未出租，被告否認承租編號一號之房間，且依搜證光牒，顯示被告睡覺之房間並未掩門，當時又有己○○等人在打麻將聲音吵雜，若真係被告承租，被告為何不將門關上安心睡覺，而任己○○、丁○○自行進出一號房間，又現場延平北路之房屋為丙○○所有，丙○○將個人衣物放置於未出租之房間內，亦符常情等語。
二、然查：㈠、本件經警在查獲地點搜索扣得白色粉狀物1大包（壓製成圓柱形粉磚狀）及白色粉末4小包、白色晶體3小包、電子秤1台、塑膠夾鏈袋485只、吸食器1組、吸食器配件4個、現金137萬6千元等物（詳如附表一、二、三所示）。
並在現場查獲有被告甲○○與丁○○、己○○、陳志明、丙○○、戊○○、庚○○7人。
經將扣案之白色粉末送請法務部調查局鑑驗，其中1大包（壓製成圓柱形粉磚狀；
如附表一之㈠a及二之㈠a所示）及3小包（如附表一之㈠b、c、d所示），含第1級毒品海洛因成份【偵查中經送法務部調查局第一次鑑定，該4包驗餘淨重合計為265.47公克，空包裝重3.97公克，純度均為百分之82.35；
原審審理中再送法務部調查局鑑定，經法務部調查局改以非標準作業程序規定之採樣方式再次檢驗，其中1大包（壓製成圓柱形粉磚狀；
如附表一之㈠a及附表二之㈠a所示），發現並非均質化之海洛因磚，係在不知名粉末之圓柱中心外包覆一層海洛因成份之雙層粉磚，經刮除外層檢驗發現，海洛因層（如附表一之㈠a所示）之驗餘淨重為12.37公克，純度為百分之20.96，而作為圓柱中心之粉磚（如附表二之㈠a所示）之驗餘淨重為220.68公克，未能檢出係何種物質。
又其中3小包（如附表一之㈠b、c、d所示），亦含第一級毒品海洛因成份（該3小包驗餘淨重計為32.12公克，純度為百分之82.14）】，另白色粉末1小包（如附表三之㈠a所示），未發現毒品成份（驗餘淨重為21.42公克）。
又扣案之白色晶體3小包（如附表一之㈡a、b、c所示），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，含第二級毒品甲基安非他命成份（該3小包驗餘淨重合計為30. 21公克，純度為百分之97.9，外包裝重1.98公克）。
另查獲時在場之被告甲○○與丁○○、己○○、陳志明、丙○○、戊○○、庚○○七人，經採尿送驗後，甲○○、己○○及陳志明之尿液均含嗎啡及安非他命陽性反應，丁○○、丙○○、戊○○、庚○○之尿液均含安非他命類陽性反應等情，有扣押筆錄及目錄表、法務部調查局93年3月22日調科壹字第020006320號鑑定通知書（見偵卷第213頁）、94年3月28日第00000000000號函（見原審卷㈢第13 6頁、第137頁）、內政部刑事警察局94年4月11日刑鑑字第094002 5226號鑑定書（見原審卷第254頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年3月12日濫用藥物檢驗報告7份（見偵卷第236頁至第250頁）在卷可稽。
是本案之爭點在於查獲扣案之毒品及電子秤、塑膠夾鏈袋等究係何人所有，其持有之目的為何。
㈡、查就本件搜索經過及扣案物品起獲情形：⑴證人即查獲員警向緒知於原審證稱：有人檢舉台北市中正區○○○路163巷2號6樓之2有人在吸食毒品，向法院聲請搜索票，到達上開地點時，在門口聽到裡面有打麻將的聲音，兩個穿制服的警察說是賭博妨害安寧，請裡面的人開門，進去後在如附圖編號三所示之房間內有己○○、丙○○、戊○○、庚○○四個人在打麻將，再往前走到如附圖編號二所示之房間，發現丁○○坐在床邊發呆，再走到如附圖編號一所示之房間，發現甲○○坐在房間裡桌子旁邊的椅子上，還有一個陳志明躺在旁邊床上睡覺，我是跟另一個同事郭憲賢負責搜索一號房間，其他還有同事負責二號房、三號房、客廳和廚房，房間的房門是開的，進去一號房時看到陳志明躺在床上睡覺，陳志明已經睡著了，叫醒他時，陳志明看到警察不會很緊張，看起來有喝酒的樣子，甲○○在一號房間內的桌子邊，躺在椅子上看電視，電視是開著的，甲○○的眼睛是張開的，躺在椅子上，他右手邊的桌子上有毒品，有4小包海洛因白粉和3小包甲基安非他命，桌上還有電子磅秤及塑膠夾鏈袋，... 在桌子底下甲○○腳邊的鞋盒裡面，放有137萬6千元是整疊的，甲○○就靠在桌子旁邊，與桌子幾乎沒有距離，我問甲○○東西是誰的，甲○○說海洛因與磅秤不是他的，錢是他的，甲○○看到警察好像很驚訝，很緊張... 在搜索現場有錄影，有將一號房間內所有擺設全部照進來... 在一號房間內看到的物品是男性使用的等語（見原審卷㈠第175頁至第191頁、卷㈢第58頁至第64頁）；
⑵證人即查獲員警郭憲賢於原審證稱：我是與向緒知一起負責搜索一號房間及製作甲○○的筆錄，進去現場時，先看過裡面的狀況，到三號房看到有人打麻將，再順著到一號房，大家再分工搜索，進去時一號房間的房門是開的，走到三號房就可以看到一號房間中甲○○躺在椅背，所以我們這邊控制再到那一間，我跟向緒知進去一號房，進去就是一張床，陳志明在床上睡覺，甲○○躺在椅子上面，面對電視，電視是開著的，甲○○旁邊是桌子，桌上有4小包海洛因白粉、3小包甲基安非他命，.... 甲○○回答說桌子上的東西不是他的，現金137萬6千萬元是在甲○○坐的椅子旁邊的桌子下面的鞋盒裡面搜到的，甲○○說是他的，在一號房間內的物品是男性的，衣櫥內的衣服也是男性的等語（見原審卷㈠第91頁至第94頁、卷㈢第64頁至第70頁）；
⑶證人即查獲員警陳信進於原審證稱：我負責搜索三號房間及客廳的櫃子，三號房間內並沒有看到違反毒品危害防制條例之物品等語，（見原審卷㈠第194頁至第196頁）；
⑷證人即查獲員警林偵松於原審證稱：主管分配我到二號房協助，... 在電腦桌上發現有吸食器，我只負責搜索二號房，其他處所我不是很清楚等語（見原審卷㈡第29頁至第31頁）。
又本件搜索過程之錄影光碟片，經原審當庭勘驗結果為：「警方進入搜索現場，要求在起訴書附表三號房間內打麻將之人到客廳。
接著進入甲○○與陳志明所在之起訴書附表一號房間，陳志明在床上睡覺，甲○○在椅子上看電視，旁邊桌上有電子磅秤、塑膠袋內裝的白色物品數袋，甲○○坐的旁邊有立式衣架，上掛有男性服飾。
接著，警方進入起訴書附表二號房間。
畫面回到一號房間，警方搜索甲○○之包包，沒有發現任何違法物品，後來警方又拿毒品初步鑑驗包，測試桌上塑膠袋裝之白色粉末狀物品。
警方帶甲○○離開一號房間到客廳。
警方在二號房間查到吸食器及一些塑膠袋。
畫面又回到一號房，警方將一號房之床墊掀開，警方搜索一號房內衣架上之衣物，未查獲任何違法物品，警方繼續在一號房內搜索。
畫面拍到警方在二號房搜索。
畫面又回到客廳搜索。
畫面又回到二號房。
（36分21秒時）畫面又回到一號房，警方在一號房桌下發現一鞋盒，盒內有現金。
（37分0秒時）桌上出現壹個方糖盒。
畫面上有聽到警方問甲○○鞋盒內之金錢之用途，甲○○回答說要辦貸款用的。
（39分時）警方打開桌上之方糖盒，拿出一包白色粉末狀的物品。
畫面又回到客廳，警方將搜索所得之物品放在桌上並拍攝。」
等情（見原審卷㈢第115頁背面至第116頁正面），有搜索過程之錄影光碟片一片、光碟片翻拍相片25幀（見原審卷㈠所附證物袋、第265頁至第277頁）可參。
綜合上開證人證言及原審勘驗搜索過程之錄影光碟片結果，本件警方進入上址搜索時，己○○及丙○○、戊○○、庚○○4人在如附圖編號三所示房間內打麻將；
丁○○坐在如附圖編號二所示房間內之床上；
被告甲○○及陳志明在如附圖編號一所示房間內，被告甲○○躺坐在椅子上，前方電視打開，而陳志明酒醉睡於床上，經警員喝叫甦醒。
又扣案之白色粉末4小包（附表一之㈠b、c、d及如附表三之㈠a）、白色晶體三小包（如附表一之㈡a、b、c）、電子磅秤一台（如附表二之㈡a）、部分塑膠夾鏈袋，均係在如附圖編號一所示房間內，緊臨被告甲○○所坐座椅右方之書桌上扣得，再扣案之現金137萬6千元（如附表三之㈠b），係在如附圖編號一所示房間內上述書桌下方之鞋盒裡扣得；
另扣案之吸食器一組、吸食器配件4個（如附表三之㈡a、b），係在如附圖編號二所示房間內之電腦桌上扣得，另扣案部分之塑膠夾鏈袋，係在如附圖編號二所示房間內之電腦桌下之紙箱內及客廳內扣得等情無疑。
㈢、本件毒品查獲時，在場之戊○○、庚○○及林志明於警詢、偵查及原審之證述，均無法指明查扣之毒品係何人所有。
(戊○○部分見偵卷第63頁、第64頁、第127頁、第128頁、第210頁、第211頁及原審卷㈡第13頁、第15頁、第16頁；
庚○○部分見偵卷第67頁、第68頁、第209頁、第210頁及原審卷㈡第79頁至第85頁；
陳志明部分見偵卷第65頁、第66頁及原審卷㈡第167頁至第186頁）。
惟扣案之第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命、電子秤1台、部分塑膠夾鏈袋，係在上址房屋如附圖編號一所示之房間內，與被告甲○○所坐座椅相緊臨之書桌上起獲，業據證人即查獲員警向緒知、郭憲賢證述如前，並經原審勘驗搜索過程之錄影光碟片在案，被告甲○○乃與該扣案物品位置最為接近之人。
又警方進入上址房屋搜索時，被告甲○○係坐在如附圖編號一所示房間內之座椅上，前方電視開啟，被告甲○○於偵查及原審亦分別自承其在一號房間內看電視、睡覺等情（見偵卷第132頁及原審卷㈢第239頁背面、第29 0頁正面）。
在緊臨被告甲○○座椅旁之書桌下方扣得現金137 萬6千元，該137萬6千元亦係被告甲○○所有，此業據被告甲○○供述在卷，核與證人戊○○、庚○○、己○○、陳志明所證情節大致相符 (詳後述)，自可採信。
而現金137萬6千元之現金甚鉅，攜帶外出，必置於自己實力所得支配管領之範圍內。
況該金錢經查獲時，亦係置於普通鞋盒內，非外出隨身攜帶之包包，足見被告甲○○至上址時係有意將大筆現金放置在一號房間內，否則於取出現金後，大可再放回隨身攜帶之包包。
又被告甲○○將大筆現金帶至上開房間內，並置放書桌下，在書桌旁之座椅上觀看電視、睡覺；
證人戊○○並證稱：甲○○在錢數完後就將錢拿回房間放等語 (見原審卷㈡第26頁)；
證人陳志明證稱：我於查獲前一天晚上喝醉酒返回上址後，即由甲○○帶進一號房間內休息等語 (見原審卷㈡第170頁)，是以被告甲○○對於一號房間定有相當之認識，並有使用之權利，否則如何帶領陳志明至該房間休息，並將屬己之大筆現金放置在房間內，從而，被告甲○○對於附圖編號一所示之房間，確有使用及管領之事實已堪認定。
㈣、被告甲○○辯稱：我到一號房間睡覺前，桌上並沒有東西，是我醒來後才看到桌上有3、4包小包裝的東西，在睡覺時有看到丁○○進來一號房間內分裝毒品；
如果我持有毒品，應於警方敲門時加以藏匿或湮滅，不會放在桌上任令警方查獲云云。
惟本件扣得之物，計有第1級毒品海洛因3小包（附表一之㈠b、c、d），及第2級毒品甲基安非他命3小包（附表一之㈡a、b、c），數量非微，價值不菲，且毒品為違禁物，持有即涉犯刑責，依經驗法則，毒品之所有或持有人，不可能任意放置，且不可能放置於他人實力可支配，自己無法支配之處所。
被告甲○○雖稱：有看到丁○○進來一號房間分裝毒品云云，然被告甲○○於警詢供稱：我於5日凌晨2、3點看到己○○和丁○○一起從二號房間走出，己○○到三號房間跟我交換打麻將，然後我從三號房間走進一號房，就看見丁○○在一號房桌上分裝毒品云云；
嗣於偵查中供稱：毒品是丁○○帶進來的，丁○○於凌晨2點半到3點左右進來與己○○交談，丁○○進來時我醒著，我看到丁○○在房間裡弄東西弄來弄去云云（見偵卷第24頁正面、第27頁背面、第28頁背面、第132頁）；
及至原審先供稱：我沒有看到丁○○進來，我在睡覺，我睡覺前丁○○還沒有來等語。
迨經辯護人及公訴人質問何以於警詢、偵查中明白指出知道丁○○進來找己○○，看到丁○○分裝毒品等情後，才改稱：我躺在那裡的時候已經睡著，但有看到房間有人走動，那是丁○○進來找己○○，我稍微看到丁○○進來一號房間分裝，因為丁○○離我很近，我在睡覺，我沒有睜開眼睛，丁○○倒東西時與我只有一步的距離云云（見原審卷㈢第240頁背面、第241頁正面）。
然被告就親身經歷之事實，先後所供不一，且有矛盾，自難遽信。
次查，被告甲○○等人至上址打麻將前，一號房間內並無任何毒品之情，亦據丙○○於本院結證在卷 (見更㈢卷第288頁背面)，足見前開扣案毒品係被告甲○○等人至上址後，始放置在一號房間之書桌上。
再查，丁○○至上址時，甲○○已在一號房間內休息，丁○○進入二號房間後，一號房間已經有陳志明、甲○○在內之情，復經證人己○○在原審證明在卷 (見原審卷㈡第238頁)，而被告甲○○在一號房間內休息係坐在緊臨書桌椅子業如前述，是以被告甲○○所處位置既無空間供丁○○席坐或站立在書桌旁分裝毒品，則甲○○前述丁○○於其睡覺時至一號房間分裝毒品之辯解即難認屬實。
又被告甲○○始終自承至附圖編號一所示之房間內看電視、睡覺，及警方持搜索票進入時，仍睡眼惺松等情（見更㈢卷第239頁辯護意旨狀），均與證人即查獲員警向緒知、郭憲賢指證搜索經過，原審勘驗搜索過程之錄影光碟片所示，警方進入搜索時，屋內房間房門為開啟狀態，且在各房間共用走道即得以看見各房間內情形相符。
則扣案毒品既係被告甲○○等人至上址後始出現在一號房間之書桌上，又被告甲○○或因警方進入房屋搜索時尚非有警覺狀態，或因房屋內部隔間及房門開合情形，致未及時藏匿或湮滅毒品，尤不得以被告甲○○未及時藏匿或湮滅毒品，即推翻本案事證，而為被告甲○○有利之認定。
㈤、本件毒品經警查獲時，被告甲○○與在場之己○○、丁○○於警詢、偵查及審理中，均各有指稱其他人為扣案毒品所有之人。
惟被告甲○○與己○○、丁○○為本件檢察官起訴共同販賣毒品罪嫌之人，在訴訟上屬於利害關係相反之當事人，且其二人所為指稱其他被告為扣案毒品所有人之陳述，均有前後不一致之情事，尚不得單依被告甲○○、己○○、丁○○所為不利於其他共同被告之陳述，作為認定扣案毒品所有人之依據。
再同案被告丁○○於警訊、偵查及原審雖曾自承扣案毒品為其所持有云云。
而己○○固於於警訊、偵查及原審亦陳述毒品係丁○○所有等語 (見偵卷第32頁、第36頁、第133頁、第168頁、原審卷㈠第44頁)。
惟己○○就毒品之歸屬，於原審理中就審判長提示扣押物品目錄表所載之本案證物，另陳稱：「我不知道東西是誰的」等語 ( 見原審卷㈢第287頁)，丁○○於原審亦供稱：因為搜索票是寫我的名字，所以他們要我擔起來，毒品是甲○○的等語（見原審卷㈠第49頁)，是己○○與丁○○二人所陳即與審理前之陳述互左。
又丁○○係因其男友李明鴻受毒品勒戒，始於93年3月初至上址與向丙○○承租附表之二號房間之己○○同住二號房間，此復經丁○○、己○○供述一致在卷。
查被告甲○○於93年3月4日晚間在上址與丙○○、己○○及另一不詳姓名之人打麻將至10時、11時許，由丙○○聯絡戊○○，而戊○○則約庚○○至上址替換之情，被告亦供稱其有打牌，後來即去房間睡等語 (見本院更㈠卷第70頁以下)，核與證人戊○○於原審證述相符 (見原審㈡卷第14頁、第16頁)，自可採信。
又證人庚○○復證述：甲○○離開3號房間後就未再進來。
且伊等到場時，丁○○尚未到該住處；
(當天在你進入延平南路處所到警方查獲之間，你有無看到丁○○?) 我進去時沒有看到丁○○，我們打牌打到一半時，有人去幫他開門讓丁○○進來等語 (見原審卷㈡第90頁、第88頁第79頁)。
而丁○○於93年3月5日凌晨1、2時許回至上址時，被告甲○○及林志明已在一號房間。
且丁○○進門時，係林雅慧開門，進門後丁○○至打麻將房間看了一下，沒有進去打麻將的房間，就直接進入己○○的房間 (即二號房)，丁○○進己○○房間時，陳志明及被告甲○○已在一號房間內，而當日丁○○僅有這一次進入查獲地點等情，均經證人己○○證述屬實在卷 (見原審卷㈢第237頁及237頁背面、第236頁、第236頁背面)。
依上開證人庚○○、己○○所證可知，被告甲○○自93年3月4日晚間11時許，在丁○○到場前，即離開3號房間至1號房間，丁○○於93年3月5日凌晨進入上址前，林志明及被告甲○○既已在一號房間內分據床、椅，丁○○進門後復未進入一號房間直接進入二號房間等情，已如前述。
又依被告自承其進入一號房間時，桌上並無扣案之毒品，已如前述，而依卷內現場照片顯示，該桌前空間由被告占據，已無空間容任丁○○在被告甲○○所在位置旁之書桌處理毒品已如前述。
更何況丁○○係與己○○同住在二號房間，而二號房間亦有桌子，此除從前開證人林偵松證詞可知外，復有照片在卷可考 (見原審卷㈠第269頁、第270頁)，參諸被告甲○○與丁○○並不熟識，此為被告甲○○與丁○○供述一致在卷，則丁○○果有攜帶毒品至上址，即可在2號房間分裝即可，何需至已有二位其不熟識的男士之一號房內？是以丁○○自白其為查扣毒品之持有者顯與常情有違，尚難憑採。
其事後證稱扣案毒品非伊所有，係因當時搜索票之對象為伊，而為承擔等語，即屬有據，應可採信。
況且丁○○因頂罪以共同販賣毒品遭起訴，然經本院審理結果認定本件毒品非其所有，業經判決無罪確定，該丁○○頂罪供承扣案毒品為其所有，不足為被告有利之認定。
至同案被告己○○雖稱當日丁○○有帶一個包包，但並不知該包包內裝何物，且於原審結證稱不知丁○○有無進入一號房間（見原審卷㈢第238頁）等情，亦不足為被告有利之認定。
再以證人丙○○雖證述：一號房間是我自己使用等語（見更㈢卷第284頁背面），然證人對於丙○○就一號房間查獲之毒品及被告甲○○所有137萬6千元之情形，所證述：毒品為丁○○所有云云（見更㈢卷第284頁背面），與其在警訊所述不知扣案物品係何人所有已互有齟齬，甚且證人丙○○於經警查扣後第1次警訊筆錄，就其為房屋所有人身份，尚且不知放置在房內之物品擁有者，何以相隔4年後做證時，反卻得明白陳述係丁○○所有？是證人丙○○所證本件毒品為丁○○所有一節即非屬實，無可採信。
末查，被告甲○○係自93年3月4日晚間11時許，即自三號房間至一號房間，惟本件警察進入搜索時之93年3月5日凌晨5、6時許，被告甲○○尚在看電視已如前述，是被告甲○○果如其所辯進入一號房間後即就睡，至翌日凌晨5、6時許，即應如陳志明般係處於熟睡狀態，然被告甲○○在查獲時之位置上長約5、6個小時，其既未在睡覺，徵諸其所自承進入一號房間前桌上並無毒品，復查無任何人進入一號房間處置毒品，再綜合被告甲○○對於附圖編號一所示房間之使用及管領情形，被告甲○○辯稱扣案物品係於睡覺時由他人攜入房間置放，與常情相違等情觀之。
在附圖編號一所示之房間內扣得之第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命、電子秤等物，應為被告甲○○所持有。
㈥、綜上所述，被告甲○○否認犯罪所持之辯解，應屬卸責之詞，均不足採，其持有第1級、第2級毒品之事證已甚明確，犯行堪予認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級、第2級毒品。
核被告甲○○非法持有海洛因、甲基安非他命之犯行，各係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第1級、第2級毒品罪。
公訴人起訴指被告甲○○係犯「毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級及第2級毒品罪」，尚有未合(理由詳如後述)，爰於起訴事實同一之範圍內，變更起訴法條而為判決。
㈠、毒品危害防制條例第11條第4項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
」。
又被告持有如附表一所示第1級毒品海洛因之重量，已達行政院於93年1月7日以行政院院臺法字第0930080551號令依毒品危害防制條例第11條第4項規定所發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定第2條第1項第1款所定之持有第1級毒品淨重達5公克以上加重其刑之2分之1的規定，應依該規定加重其刑；
另其持有如附表一所示第2級毒品甲基安非他命之重量，亦已逾上開「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款「持有第2級毒品淨重達10公克以上」之規定，應依該條例第11條第4項之規定，加重其刑。
㈡、刑法第55條關於想像競合犯之規定，於94年1月7日已有修正通過，並於95年7月1日施行，修正後增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更問題。
按「行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（刑法第15條、第28條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化），應適用裁判時法。」
最高法院95年9月14日第5次刑事庭臨時庭長會議決議在案，是以本件關於想像競合犯之條文，應引用裁判時法即刑法第55條。
被告甲○○同時持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之行為，係以1行為而觸犯上開2罪名，均屬裁判上一罪之想像競合犯，應分別從一重之持有第1級毒品罪處斷。
㈢、又被告甲○○有如事實欄所載犯罪科刑執行完畢之情形，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，其於執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應就其所犯持有第1級毒品罪，應整體適用裁判時之刑法第47條，論以累犯，並依法遞予加重其刑。
四、公訴人以被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級及第2級毒品罪而起訴，惟公訴人指被告甲○○有販賣毒品犯行，係以查扣之附表一之㈠a、附表二之㈠a第1級毒品海洛因及圓柱中心粉磚 (以下簡稱粉磚海洛因)，指粉磚海洛因既經加工稀釋，且查獲毒品數量非微及扣得現金137萬6千元為據。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；
且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；
另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
訊之被告甲○○堅詞否認販賣毒品犯行及營利之意圖等語，經查：㈠、本件公訴人並未敘明被告究於何時間、地點、販賣予何人，復未提出被告有販賣毒品之積極證據，例如監聽紀錄或證人之指訴，以供本院調查，自難以被告甲○○持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之事實，即遽認被告係有營利之意圖。
而毒品價格昂貴，不論出售者或購買者，就確實數量為何，均錙銖必較，則電子磅或係毒品持有者用以秤重以免被偷斤減兩，另扣案之分裝袋雖數量眾多，但因分裝袋價值微薄，一次以小額金錢購買，即可購得一大包分裝袋，且分裝袋用途極為廣泛，並非僅有販賣毒品一途，是以，扣案之毒品、電子秤及分裝袋，均無法使本院就被告販賣毒品或意圖營利而持有毒品產生確信不疑之心證。
㈡、又扣案之粉磚海洛因，業經加工稀釋並包覆在不具海洛因成分之圓柱粉磚外圍，如前所述，其包裝形式固疑似供販賣所用。
惟被告甲○○堅決否認粉磚海洛因為其所有，辯稱：粉磚海洛因係在廚房查獲，而該處之屋主為丙○○等語。
查：1、證人向緒知、郭憲賢固證述粉磚海洛因係在一號房間 內的衣櫥裡找到等語，（見原審卷㈢第58頁至第64頁 、第64頁至第70頁），惟本件警方搜索過程之錄影光 碟片，經原審當庭勘驗結果：「警方進入1號房間…桌 上有電子秤、塑膠袋內裝的白色物品數袋…進入2號房 間，…。
（36分21秒時）畫面又回到1號房，警方在一 號房桌下發現一鞋盒，盒內有現金。
（37分0秒時）桌 上出現一個方糖盒。
畫面上有聽到警方問甲○○鞋盒 內之金錢之用途，甲○○回答說要辦貸款用的。
（39 分時）警方打開桌上之方糖盒，拿出一包白色粉末狀 的物品。
畫面又回到客廳，警方將搜索所得之物品放 在桌上並拍攝。」
等情（見原審卷㈢第115頁背面、第 116頁），是以現場搜證之錄影紀錄，對於與警員所陳 搜索獲粉磚海洛之過程似有遺漏。
而關於在衣櫃內查 獲何物一節，證人向緒知證述：稀釋白粉一包是在甲 ○○房間內衣櫃裏發現，已經包裝好，以方糖盒包裝 ，不是塑膠夾鏈袋等語（見原審卷㈠第179頁)，證人 郭憲賢證述：（在衣櫃裡面搜到一用方糖盒裝的海洛 因，這個東西拿出來時，他的形狀如何？）是圓柱狀 ，剛好放在四方形方糖盒裡面等語（見原審卷㈢第66 頁)，兩人所供前後互有齟齬，已難盡信。
且證人向緒 知所證同為查獲物品夾鏈帶485個，先係證稱在甲○○ 旁桌子上查獲 (見原審卷㈠第178頁、第178頁背面)， 嗣又另證稱：夾鏈袋是在二號及一號房間搜到的，一 號房間搜到的比較多，大概2、3百個，其他的在二號 房間內搜到的等語（見原審卷㈢第68頁)，其對於搜獲 物品之地點，前後供述已然相異，證人郭憲賢復以證 人向緒知之證詞為基礎陳述 (見原審卷㈠第192頁)， 然因本件搜索過程經全程錄影搜證，就此一關鍵性查 獲地點未獲紀錄，是以證人向緒知、郭憲賢所證即無 補強證據以擔保其所述真實，自難採為憑認之依據。
2、共同被告即證人丁○○於原審證稱：我看到警察從廚 房拿出一個方糖盒」等語（見原審卷㈢第232頁）、證 人己○○於證述：扣案之方糖盒係警察從廚房拿出來 的等語（見更㈠卷第12 3頁），另證人丙○○證述： 當時我們坐在客廳，我有親眼看到警察從廚房拿出方 糖盒子...，當時客廳坐了4、5個人，被告 (指甲○○ ）及陳志明不在客廳等語（見更㈢卷第284頁背面）， 證人戊○○亦結證：我有親眼看到警察從廚房拿出一 個方糖盒子，當時我們是在3號房間內，警察叫我們出 來到客廳坐，警察從廚房拿出方糖盒子，我們已經坐 在客廳，當時有我及己○○、丙○○、庚○○等語 ( 見更㈢卷第286頁背面)，則以證人丁○○、己○○係 於原審及本院審理時先後為前開陳述，證人丙○○、 戊○○經本院隔離訊問結果，所證搜獲粉磚海洛因之 位置均互核一致，所供非不足採。
3、綜上所述，被告甲○○所辯方糖盒是在廚房搜到，後 來才拿進房間等語（原審卷㈢第225頁背面、更㈡審卷 第117、119頁背面），尚可採信。
而該住址既為丙○ ○之房屋及己○○之住處，依查獲時，放置之狀況觀 之，被告否認持有該海洛因粉磚之辯解，尚堪採信。
㈢、至於本件查獲之137萬6千元之來源，被告甲○○辯稱：是我和妻子向親友籌借，用以繳交停止家中房屋遭法院拍賣之保證金等語。
查，被告甲○○之配偶乙○○於偵查及原審證稱：我和甲○○居住的臺北市○○街51號2樓房屋，因甲○○的哥哥何承昱借錢，將房子設定抵押，被法院拍賣，我將自己工作所得私房錢60幾萬元，拿給甲○○，甲○○也有向他哥哥拿錢等語（見偵卷第267頁、第268頁及原審卷㈡第127頁、第128頁、第131頁、第132頁）。
甲○○之兄何承昱於偵查中證稱：我家裡的兄弟姐妹為了將房子標回來，大家各出一半錢，我交給甲○○30幾萬元，甲○○還有向親戚叔叔姑姑等拿錢等語（見偵卷第268頁）。
查獲在場之戊○○於偵查及原審證稱：我在查獲前一天晚上約10點多、11點多去上址房屋三號房間打麻將，開始打麻將後約一個小時，甲○○拿錢進來要大家幫忙數，看數目對不對，甲○○說是要繳房子的錢，丙○○、己○○都有幫忙數，快要數完的時候，庚○○進來，數錢是在麻將桌上數，數完後甲○○將錢拿回房間放等語（見偵卷第210頁及原審卷㈠第14頁、第19頁至第21頁、第26頁）。
另在場之庚○○於偵查及原審證稱：我在查獲前一天晚上約11點多去上址房屋打麻將，我去時己○○、丙○○、戊○○、甲○○他們剛好算錢剛算完，甲○○說喝酒喝多了，累了想去休息一下，離開三號房間後就沒有再進來了，我跟丙○○、戊○○、己○○留在三號房間裡打麻將，錢是甲○○因為他家房子19日要被法拍，押標金要151 萬，他們湊錢要把房子買回來，因為我在甲○○哥哥何承昱之雙杰國際企業有限公司上班，所以我知道等語（見偵卷第209頁及原審卷㈡第81頁、第82頁、第90頁至第92頁）。
查獲在場之陳志明於原審證稱：甲○○於3月4日下午約我到上址房屋集合一起去金山喝喜酒，要去金山喝喜酒時，甲○○說他身上背包有現金，他說他家被查封要拿去繳，途中甲○○打開背包要買東西時，我看到裡面有錢等語（見原審卷㈡第168頁、第182頁、第183頁）。
己○○亦於偵查、原審供稱：甲○○有帶1百多萬元過來，他說他家要被查封，籌到這筆錢請大家幫他算，有我、丙○○、戊○○、庚○○幫他算等語（見偵卷第195頁及原審卷㈠第46頁、卷㈡第197頁）。
復有臺灣士林地方法院民事執行處93年2月12日士院儀90執勇字第15845號通知，記載債務人為何承昱、甲○○等，拍賣標的為臺北市○○街51號二層樓房等不動產，定於93年3月19日進行第二次拍賣等在卷可稽（見偵卷第227頁至第229頁），是本件查獲之現金137萬6千元，雖可認定係被告甲○○所有，然並無積極證據證明係被告甲○○販賣毒品所得，自亦無法以之憑認被告有販賣毒品之證據。
㈣、此外，本院復查無積極證據證明，足證被告甲○○有販賣毒品或意圖營利而持有毒品之犯行，自不能繩被告以販賣毒品或意圖販賣而持有罪名，附此說明。
五、原審以被告甲○○上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○所犯係持有第1級、第2級毒品罪，原審誤為販賣第1級、第2級毒品，尚有未合 (理由詳見前述)。
㈡毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第2級毒品之品項例示如該條例附表二所載，安非他命與甲基安非他命為不同之第2級毒品，本件扣案白色結晶物3包，經送鑑定，乃係甲基安非他命，詳如前述，原判決未依鑑定結果，認係安非他命，亦有未合。
㈢毒品之外包裝，防止毒品裸露潮溼，便於攜帶販售，為持有毒品供犯罪所用之物，且本件第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之外包裝（如附表二編號㈢a、b所示）於送鑑定時均已析離單獨存在，應予沒收，原審亦漏未沒收，自屬無可維持。
被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。
爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段，且持有第1級、第2級毒品數量如附表一所示，及犯罪後態度等一切情狀，爰就被告甲○○持有第1級毒品（持有第2級毒品罪部分，因與持有第1級毒品罪為想像競合關係，已從一重之持有第一級毒品罪論處），量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
按中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院於96年6月15日三讀通過，總統嗣於96年7月4日明令公布，依同條例第16條規定，於96年7月16日施行。
查被告上開持有毒品罪之犯罪時間，係在民國96年4月24日以前，所犯之罪亦合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，爰予以減其宣告刑2分之1如主文第2項所示。
五、扣案如附表一編號㈠b、c、d所示之第1級毒品海洛因，編號㈡a、b、c所示之第2級毒品甲基安非他命，為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
扣案如附表二編號㈡a所示之電子秤1台，為被告甲○○估算持有毒品數量之工具，扣案如附表二編號㈢a、b所示之第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命外包裝袋，為防止毒品裸露潮溼，便於攜帶所持有供犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
至其餘查獲之如附表一之㈠a、附表二之㈠a之第1級毒品海洛因及圓柱中心粉磚無法證明為被告所有，附表二之㈡b、附表三之㈡c之夾鏈袋，無論係在一號房間或二號房間或客廳搜獲，均非屬違禁物，亦不能證明係供被告持有或預備持有毒品所用，如附表三之㈠a所示之白色粉末1小包，並未發現毒品成份，亦無與毒品混合摻雜而無法分離，或附著包覆而得認有特定用途之情形；
如附表三之㈠b所示之現金137萬6千元，雖為被告甲○○所有，惟不能證明認係預備購買毒品所用或販賣毒品所得之財物；
如附表三之㈡a、b、c所示之吸食器1組、吸食器配件4個，為己○○所有，業據同案被告己○○供述為其所有供施用毒品之用，與被告甲○○持有第1級、第2級毒品之犯行無直接關聯，均不得於本案沒收，附此說明。
肆、檢察官移送併辦審理部分：臺灣士林地方法院檢察署95 年度偵字第12152號（含94年度偵字第8383號、93年度偵字4578號）移送併辦意旨略以：被告甲○○與李秀卿、陳朝陽、陳美雲、陳志明等人共組販毒集團，於不詳時間，在不詳地點，向姓名年籍不詳之成年人，販入不詳數量之第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，攜至臺北縣八里鄉○○○街12巷6號4樓住處，伺機販賣與不特定第三人牟利。
嗣於92年12月17日16時40分許，為警持搜索票至上址執行搜索，當場扣得第1級毒品海洛因3包（總淨重1.54公克）、第2級毒品甲基安非他命6包（總淨重88.9公克）、塑膠分裝袋94個、帳簿3本、帳單19張等物。
因指被告甲○○涉有販賣第1級、第2級毒品罪嫌，認與本案有連續犯裁判上一罪關係，移送本院併辦。
惟查本件被告所犯為持有毒品罪行，與併辦意旨所指被告甲○○涉有販賣毒品，其構成要件並非同一，況犯罪時間亦非緊接，自難認併辦之犯罪事實與本件有連續犯或其他裁判上一罪關係，此部分應退請檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、刑法第47條、第55條、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 何菁莪
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一
┌───┬────┬──────┬──────────────────┐
│編 號│ 名 稱│重 量 │備考 │
│ │ │（驗餘淨重）│ │
├─┬─┼────┼──────┼──────────────────┤
│㈠│a │第一級毒│12.37公克 │原包覆在附表二編號㈠a之圓柱中心粉磚 │
│ │ │品海洛因│ │外，鑑定時刮離。 │
│ ├─┼────┼──────┼──────────────────┤
│ │b │第一級毒│32.12公克 │⒈原分裝為3小包，鑑定時混在一起。 │
│ │c │品海洛因│ │⒉查獲地點在如附圖編號一所示之房間。│
│ │d │ │ │ │
├─┼─┼────┼──────┼──────────────────┤
│㈡│a │第二級毒│ │⒈3小包白色結晶。 │
│ │b │品甲基安│30.21公克 │⒉查獲地點在如附圖編號一所示之房間。│
│ │c │非他命 │ │ │
└─┴─┴────┴──────┴──────────────────┘
附表二
┌───┬─────┬──────┬─────────────────┐
│編 號│名 稱 │數 量 │備考 │
├─┬─┼─────┼──────┼─────────────────┤
│㈠│a │圓柱中心粉│220.68公克 │為雙層粉磚，外層所包覆之海洛因，鑑│
│ │ │磚 │ │定時刮除如附表一編號㈠a。 │
├─┼─┼─────┼──────┼─────────────────┤
│㈡│a │電子秤 │1個 │ │
├─┼─┼─────┼──────┼─────────────────┤
│ │b │塑膠夾鏈袋│300只 │ │
├─┼─┼─────┼──────┼─────────────────┤
│ │ │第1級毒品 │重3.97公克 │⒈持有第1級毒品所用之物。 │
│ │a │海洛因包裝│ │⒉查獲地點在如附圖編號一所示之房間│
│㈢│ │袋 │ │ 。 │
│ ├─┼─────┼──────┼─────────────────┤
│ │ │第2級毒品 │重1.98公克 │⒈持有第2級毒品所用之物。 │
│ │b │甲基安非他│ │⒉查獲地點在如附圖編號一所示之房間│
│ │ │命外包裝袋│ │ 。 │
└─┴─┴─────┴──────┴─────────────────┘
附表三
┌───┬───────┬───────┬──────┐
│編 號│ 名 稱 │重量／數量 │備考 │
├─┬─┼───────┼───────┼──────┤
│㈠│a │非毒品之白色粉│21.42公克 │如附圖編號一│
│ │ │末(1包) │ │所示之房間 │
│ ├─┼───────┼───────┤ │
│ │b │現金(新台幣) │137萬6千元 │ │
├─┼─┼───────┼───────┼──────┤
│㈡│a │吸食器 │1組 │ │
│ ├─┼───────┼───────┤ │
│ │b │吸食器配件 │4個 │ │
│ ├─┼───────┼───────┼──────┤
│ │c │塑膠夾鏈袋 │185只 │ │
└─┴─┴───────┴───────┴──────┘
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