臺灣高等法院刑事-TPHM,97,上訴,5305,20101203,1

臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第5305號
上 訴 人
即 被 告 王育誠
選任辯護人 吳建昌律師
上 訴 人
即 被 告 何淑惠
選任辯護人 謝協昌律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第543號，中華民國97年4月30日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第2018號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王育誠共同犯公益侵占罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。

何淑惠共同犯公益侵占罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。

事 實

一、緣王育誠自民國91年12月9 日起擔任財團法人長思社會福利慈善事業基金會（下稱長思基金會）董事，並於92年12月17日起擔任該基金會第六屆董事長，負責綜理該基金會業務並為對外之代表，在該段期間另身兼臺北市市議員；

何淑惠為會計師，並自91年2 月18日起即擔任長思基金會之董事，並自92年12月17日起擔任第三屆名譽董事長。

王育誠與何淑惠二人均明知長思基金會自78年設立時經沈長聲所捐助之基金新臺幣（下同）3000萬元，係為供該基金會之設立所捐助，目的是用以舉辦或捐助社會福利慈善事業，包括老人、兒童、青少年福利及社會救助事項，依長思基金會捐助章程第18條規定，基金會可動用基金孳息及外界捐款經費，但不得動用基金，且不得移供目的事業以外之用途。

詎王育誠及何淑惠竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用王育誠擔任該基金會董事長之機會，於93年1月13日上午9時許後，由王育誠委由不知情之助理晏瑋伶，前往臺北市大同區萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）建成分行，將長思基金會原以該基金會捐助基金3000萬元所存放於該行、存單號碼0000000 號、帳號為000000000000號、存款期自92年12月9 日起至93年12月9日止、採固定利率計息、年利率1.550％之3000萬元存本取息儲蓄存款存單於當日上午11時59分27秒許辦理提前解約，經依規定打八折並扣除已支付利息後，由該行承辦人員李柏儀在下午1 時許，交付含大量面額一千元及二千元新鈔之現金共2998萬5012元予晏瑋伶，晏瑋伶旋將上開因公益而持有之捐助基金 600萬元，在不詳地點，交付予王育誠；

王育誠立即至臺北富邦商業銀行（下稱富邦銀行）松隆分行，持上開款項辦理帳號為000000000000號帳戶之開戶手續，除將該 600萬元存入該帳戶而侵占入己外，並辦理自其在富邦銀行南港分行帳號000000000000號帳戶之存款 700萬元轉存至松隆分行上開帳戶，於同日下午3時4分許辦畢；

王育誠另於同日下午4至5時許，指示晏瑋伶將所餘捐助基金計2398萬5012元現金，攜往位於臺北縣永和市○○○路○段16號7 樓之何淑惠住處以交付何淑惠，何淑惠收受該筆現金後，旋即於翌（14）日，將其中2000萬元捐助基金存入其個人所有之中國信託商業銀行（下稱中國信託）中山分行、帳號為0000000000000 號帳戶，並於同年月15日供作購買「保誠威寶」債券基金所用，其餘 398萬5012元則留存在該帳戶內作為己用而予以侵占入己。

迄至93年4 月中旬，因法務部調查局洗錢防治中心調查上開金錢流向認疑似洗錢而電聯王育誠，王育誠立即聯絡何淑惠囑其將該筆基金連同該段時間之定存利息回存至長思基金會原設於萬泰商業銀行建成分行之帳號為00000000000號之一般活期存款帳戶，何淑惠除於93年4月15日將其於中國信託中山分行所申購之前開保誠威寶債券基金及在富邦銀行保生分行所申購之「千禧龍」、「寶來得寶」等基金回贖，並於同年月19日自其個人所開立之前揭中國信託中山分行、富邦銀行保生分行帳戶及在香港商香港上海匯豐銀行（下稱匯豐銀行）臺北分行開立帳號為000000000 號存款帳戶，分別匯款2208萬0927元、502萬4656元及300萬8994元（合計3011萬4577元）至長思基金會在萬泰銀行建成分行之一般活期存款帳戶以歸墊該筆捐助基金。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序之證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官、上訴人即被告王育誠、何淑惠及其二人之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），均表示不爭執（見本院卷㈠第48頁至第49頁、第163 頁，本院卷㈡第53頁至第58頁），且均同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告王育誠及何淑惠，固均不否認於前揭時地將長思基金會原存放於萬泰銀行建成分行之捐助基金3000萬元定期存款提前解約領取現金，並用以購買債券基金之事實，然均矢口否認有何侵占犯行，被告王育誠辯稱：我要接長思基金會董事長前，市政府的臺北銀行（按即富邦銀行前身）就向我招攬業務，我為了讓基金會的基金能賺取更高額的定存利息，就派助理晏瑋伶與萬泰商業銀行建成分行洽談調高定存利率，要是萬泰商業銀行不調高利息，就解約改存富邦銀行乙事，但晏瑋伶聯絡後回報我說銀行人員的態度很差、二人有爭吵等，我一時氣憤就叫晏瑋伶即刻解約，並要求提領現金，想給萬泰商業銀行找麻煩，但錢領出來後，發現基金會董事長的變更登記還沒辦好，前董事長王曉都當時又不在國內，沒辦法用基金會的名義再開戶，我經三分之二之董事以電話同意交由比較會理財的董事何淑惠保管這筆錢，我還有囑咐她要好好為基金會管理，請她做些投資以維持該捐助基金之獲利；

我雖然在同日有在富邦銀行開戶並存款 600萬元，但那是我找友人邱馨永（後改名邱莉蓁）、林政誠各出資 200萬元投資抄股的錢，我在當天並沒有遇到晏瑋伶，更沒有從她那裡拿到基金會的 600萬元云云。

被告何淑惠則辯稱：王育誠通知我解約後因沒辦法辦理法人開戶，其他董事都同意要我保管該筆錢，我只好答應，王育誠說要我維持該捐助基金之獲利，我才會以我的專業購買基金，並沒有不法所有之意圖云云。

（二）本院之認定─１．經查，被告王育誠於93年1 月13日委由不知情之助理晏瑋伶，前往萬泰銀行建成分行，將長思基金會原本所存放3000萬元定期存款之捐助基金，辦理提前解約，而於當日11時59分27秒許，經依規定扣除已支付利息後由該行承辦人員李柏儀交付現金2998萬5012元乙情，業經證人晏瑋伶及李柏儀於偵查中、原審及本院審理時具結證述在卷（晏瑋伶部分見94年度偵字第4886號偵查卷【下稱第4886號偵查卷】第293頁至第298頁，原審卷㈡第219頁至第227頁，本院卷㈠第137頁至第139頁；

李柏儀部分見94年度偵字第2018號偵查卷【下稱第2018號偵查卷】第176頁至第177頁，原審卷㈡第287頁至第297頁），且為被告王育誠及何淑惠所不否認，並有長思基金會於萬泰商業銀行存單號碼0000000號、帳號為000000000000號、自92年12月9日起至93年12月9日止、採固定利率計息、年利率1.550％金額3000萬元整之存本取息儲蓄存款存單定存單（見法務部調查局臺北市調查處移送證據及待證事實一覽表【下稱調查處卷】第53頁）、萬泰商業銀行大額提款登記簿（見調查處卷第64頁）、大額通貨交易複式查詢系統（見調查處卷卷第65頁）、萬泰商業銀行定期性存款本息支付清單（代傳票）（附於調查處卷第66頁）、萬泰商業銀行建成分行於94年9 月30日出具之建成字第094000000278號函（見第4886號偵查卷第280頁至第281頁）及萬泰商業銀行建成分行於96年7月20日出具之建成字第09600150365號函（見原審卷㈡第69頁至第71-1頁）在卷可稽，此部分應為確定之事實。

２．長思基金會之設立，係以舉辦或捐助社會福利慈善事業為目的，對象包括老人、兒童、青少年福利、社會救助及其他有關社會福利慈善事業事項，此有財團法人長思社會福利慈善事業基金會捐助章程附卷可參（見臺灣臺北地方法院（78）法人登記類法登字第1362號設立登記卷、長思基金會歷次變更登記卷影本及內政部於94年4月7日以內授中社字第0940700481號函暨所附相關資料〈附於第2018號偵查卷第12頁至第149頁），又被告王育誠係於91年12月9日起、被告何淑惠則自91年2 月18日起分別擔任長思基金會董事，被告王育誠並自92年12月17日起擔任長思基金會之董事長、被告何淑惠則自該日起擔任第三屆名譽董事長，亦有前揭登記卷內所附之歷次基金會之董事名冊可資參照。

觀諸上開捐助章程第15條規定：「本基金會之基金及各項收入除零用金外，均存放行庫，如有投資於民眾機構之債、票、券者應報請主管機關核備。」

、第18條規定：「本基金會可動用基金孳息及外界捐款經費，不得動用基金，且不得移供本章程第3條所訂目的事業以外之用途。」

及內政部於91年10月15日以台內中社字第 0910071043-2號函所示，關於內政部主管全國性財團法人社會福利基金會（政府捐助之基金會除外）經法登記在「財產總額」之基金，其管理使用規定：「最低設立基金3000萬元不得動支；

最低設立基金以外之捐助基金，非經名開董事會議，並有董事三分之二以上之出席，出席董事三分之二以上之同意後報經主管機關核淮，不得動支。」

（見調查處卷第85頁至第86頁），可知，長思基金會之運作，僅得動用基金孳息及外界捐款經費，不得動用基金，且不得將基金移供所訂目的事業以外之用途，足見被告王育誠及何淑惠於上開捐助基金解約後所持有之2998萬5012元，應屬本於公益而持有之物無訛。

３．又被告王育誠雖辯稱係為獲得較高的定存利率，且因晏瑋伶與萬泰商業銀行行員就提高利率未成而發生嚴重不愉快，故指示晏瑋伶向萬泰商業銀行辦理提前解約乙事云云，然：⑴被告王育誠於原審及本院審理中自承其於辦理解約前尚未與富邦銀行松隆分行談妥存款利率，而依證人李柏儀於偵查中及原審之證述內容，長思基金會3000萬元捐助基金在萬泰商業銀行建成分行之定存利率為年利率1.550％，並有萬泰商業銀行建成分行於96年8月10日出具之建成字第0960015046號函暨所附之92年12月至93年4 月定存利率表（見原審卷㈡第151頁至第152頁）在卷可佐，而依富邦銀行松隆分行於96年9 月28日以北富銀松隆字第9660041號函所檢送之92年12月至93年4月定存利率表內載明：該行2000萬元以上定期存款之年利率為0.85％（見原審卷㈡第153頁至第153-1頁），足見萬泰銀行建成分行之定存利率在當時實係遠高於富邦銀行松隆分行，被告王育誠辯稱萬泰商業銀行之利率太低，其將定存解約係為換到利率較高的市庫銀行云云，顯與事實有悖。

⑵按「‧‧‧二、本行就已設立之定期存單利息，不可與客戶協商提高；

三、（長思基金會的）定存單於93年 1月13日解約前，該基金會無人向本行經辦要求提高利率及無要求提高利率不成而發生不愉快之事件；

三、（晏瑋伶）於93年1 月13日來行辦理解約時出示身分證，填寫洗錢防制法登記簿，並無表明中途解約理由，辦理解約時間大概是11:59 分，另因時間久遠無法確實提供何時離開‧‧‧當時係由晏瑋伶表示欲提領現金，因客戶要求提領現金，故無開立支票或轉帳方式，該存單若未當日提前解約，計至93.1.99日已付利息38750元，因中途解約利息依當時存入之一個月定存利率計息再打8 折，共扣回 1萬4988元。

當時承辦人為李柏儀。」

等，有萬泰商業銀行建成分行於96年3月22日出具之建成字第09600150208號函一份（見原審卷㈠第171頁至第176頁）存卷可考；

而證人即為被告王育誠辦理開戶事宜之富邦銀行松隆分行理財專員林逸青亦於偵查中及原審審理時具結證稱：一般銀行定存業務不可能在定存到期前提高定存利率，且我們都是依照牌告的利率為客戶辦理，新臺幣的大額定存也不可以做調整等語（見第2018號偵查卷第178 頁，原審卷㈡第298頁至第306頁）。

是以，即便被告王育誠或其助理晏瑋伶事後確實有順利在富邦銀行松隆分行開戶，長思基金會可賺取之利息收入亦將遠低於萬泰商業銀行給付之利息。

⑶另經調查全案卷證後，除被告王育誠與其助理即證人晏瑋伶一再表示其等有與萬泰商業銀行就是否提高定存利率乙事發生嚴重的不愉快，被告王育誠才會指示晏瑋伶解約、領取大額現金等，然此情已據證人李柏儀於偵、審中到庭否認此情，並有萬泰商業銀行出具之前揭建成字第09600150208 號函（見原審卷㈠第171頁至第176頁）可憑，即萬泰商業銀行方面均否認有該狀況在卷；

衡以被告王育誠原本即為知名記者，當時又係「走路有風」之市議員兼新聞節目主持人，證人晏瑋伶挾被告王育誠之名，單方面主張長思基金會要與萬泰商業銀行解約並要求立即提領近3000萬元之現金，萬泰商業銀行在不願得罪客戶及招惹麻煩的情形下，又豈會不順從其意？故，被告王育誠上開辯解，顯與事實不符，不值採信。

４．又查，被告王育誠於93年1月13日15時4分20秒許，在富邦銀行松隆分行，辦理其個人名義、帳號為000000000000號之帳戶開戶手續並存入現金 600萬元之事實，業經被告王育誠於偵審中供明在卷，並經證人即富邦銀行松隆分行承辦人林逸青於偵查中及原審（本院經多次合法傳喚未到庭）審理時具結證述在卷（見第2018號偵查卷第 178頁，原審卷㈡第298頁至第306頁），並有臺北銀行（即富邦銀行前身）93年1月13日下午3時4分20秒存入王育誠該帳戶600萬元之存入憑條及臺北富邦商業銀行股份有限公司松隆分行於94年10月3日出具之北富銀字第9460002900 號函在卷可稽（見調查處卷第23頁，第4886號偵查卷第197 頁至第207 頁）；

而被告王育誠雖一再辯稱上開款項係由其友人林政誠、邱莉蓁（原名邱馨永）與其本人分別提供 200萬元現金以供買賣股票所用云云，並經證人林政誠、邱莉蓁於偵查中及原審分別到庭證述在卷（見第4886號偵查卷第314頁至第315頁，原審卷㈡第233頁至第238頁、第 238頁至第245 頁），且有證人林政誠及邱莉蓁分別與被告王育誠所簽立之協議書各一份在卷可參（見調查處卷第25頁至第27頁、第28頁至第30頁）。

然上開協議書所載之簽立日期均為93年 1月12日，且證人邱莉蓁及林政誠二人均證稱其等分別交付款項予被告王育誠的日期皆為93年 1月12日中午左右，本件案發日為93年 1月13日，被告王育誠供承其個人應出資的 200萬元亦為現金，被告王育誠一時攜帶高達 600萬元之現款，當日既無法順利開戶，其在銀行營業時間結束前何以未將之存入他帳戶或他銀行以避免發生風險？雖被告王育誠另辯稱其曾於93年 1月12日攜帶上開三方集資的 600萬元前往富邦銀行松隆分行辦理開戶手續，因未攜雙證件 (即身分證與健保卡）而無法辦理，始於93 年1月13日再次攜款前往辦理開戶云云，然被告王育誠於93 年1月13日前往富邦銀行松隆分行，除辦理前開帳戶開戶手續外，另自其所有之富邦銀行南港分行、帳號為000000000000號之帳戶提領現金 700萬元轉存入其開立之富邦銀行松隆分行前開帳戶（即松隆分行之帳戶於當日共存入1300萬元），亦經其供明在卷，並有臺北銀行存摺類存款取款憑條（代傳票）、無摺存入申請書代收入傳票影本各一紙（見調查處卷第57頁至第58頁）及臺北富邦商業銀行股份有限公司南港分行於97年 1月18日出具之北富銀南港字第97000002200 號函暨所檢附之各類存款歷史資料對帳單（見原審卷㈡第329頁至第333頁）在卷可徵；

依富邦銀行南港分行前開函文所檢附之各類存款歷史對帳單所載，被告王育誠於93年 1月12日時，雖確曾於富邦銀行松隆分行辦理存現事宜，然被告王育誠因未帶雙證件未能順利辦妥富邦銀行松隆分行之開戶手續，竟未將上開邱莉蓁、林政誠所交付連同其個人出資共 600萬元買賣股票投資款項先行存入同銀行之其他帳戶或他銀行帳戶，顯不符常情，且被告既然係要存入自己的銀行帳戶，就自己應出資之投資款200萬元，自可如同年月13日轉提存700萬元之情形相同即在銀行辦理臨櫃轉帳匯款即可，何需預先提領 200萬元現金帶在身上？且被告王育誠始終無法清楚交代此部分200萬元之來源，其辯詞亦在在啟人疑竇。

另，依上開二份協議書第4條之「結算時機」與第5條之「利潤分配」內容所示，被告王育誠自應於每年12月30日辦理三人共同投資股票之年度結算，如有利潤，應平均分配予林政誠及邱莉蓁，然非但在證人林政誠及邱莉蓁於原審審理期日即96年11月14日時，即分別具結表示其等間之投資事宜從未結算過，甚至至本院辯論終結前已歷經93年12月30日至98年12月30日八次應結算日，被告王育誠與林政誠、邱莉蓁三人間均未曾結算過，被告王育誠亦供承邱莉蓁與林政誠二人亦從未向其追討過此部分之款項，則其三人間是否確實有各出資 200萬元之股票投資乙事，亦令人難以相信。

是以，被告王育誠此部分所辯，亦不足採信。

５．再者，證人晏瑋伶於偵審中均結證稱：當日由王育誠的議員隨扈林青山陪同至萬泰商業銀行領得款項後即返回臺北市議會，錢一直放在車上、車就停在臺北市議會停車場，其未曾將款項交付被告王育誠等語，而證人林青山於原審審理中雖到庭具結證稱：當日確有陪同晏瑋伶前往萬泰銀行建成分行領取款項後即返回臺北市議會等語，然證人林青山亦證稱：我們在當天下午一點多就離開萬泰商業銀行建成分行，回到市議會是下午二點多，錢放在車子的後行李箱，我就離開，先回到王育誠的辦公室、再回分局等情（見原審卷㈡第228頁至第233頁），是以，非但證人林青山就晏瑋伶於提領長思基金會基金返回臺北市議會後之行蹤無從知悉，且證人林青山陪同晏瑋伶離開萬泰商業銀行建成分行後並未再陪同其至富邦銀行松隆分行，此部分亦與被告王育誠所辯及證人晏瑋伶所證不合。

證人晏瑋伶於94年9 月29日檢察官訊問時雖稱：當日返回臺北市議會後始第一次與銀行連繫而發覺無法辦理開戶即未前往富邦銀行松隆分行等語，觀諸其於原審及本院審理中結證稱：當日確與被告王育誠事先約定前往富邦銀行松隆分行辦理開戶以存入該捐助基金等語，則證人晏瑋伶明知93年1 月13日係為辦理上開捐助基金之開戶事宜，竟於領得款項後始加以詢問相關手續，顯不合常理；

況證人林逸青於本院審理中證稱：被告王育誠係於當日下午1 時40分前即已到達銀行辦理開戶，迄至同日下午3時4分許始完成開戶並存入現金 600萬元之手續等語，足見上開開戶手續耗費相當之時間，而證人晏瑋伶及林青山於偵審中均證稱於當日下午1 時許左右即已領得該捐助基金等語，且證人晏瑋伶係於當日下午4、5時許始將款項交付被告何淑惠，則證人晏瑋伶於領得前開捐助基金後尚有充裕時間，可將其中 600萬元交付王育誠，觀諸證人晏瑋伶未將所領得款項全數交付被告何淑惠乙節（詳如後述）足見證人晏瑋伶所稱未曾交付被告王育誠自萬泰商業銀行建成分行提領款項中之 600萬元等情，應不足採信。

６．證人晏瑋伶於93年 1月13日依被告王育誠之指示將其自萬泰銀行建成分行所領得之長思基金會捐助基金交付被告何淑惠乙節，除經被告何淑惠供明在卷，復經證人晏瑋伶證述在卷；

而被告何淑惠於取得款項後即於93年 1月14日將2000萬元捐助基金存入其個人所開立之中國信託中山分行、帳號為0000000000000號帳戶，並於93年1月15日供作購買保誠威寶債券基金所用，另於93年 1月15日自其所有之匯豐銀行帳戶分別電匯 500萬元至中國信託中山分行及富邦銀行保生分行帳戶用以購買怡富東方科技基金及如意基金，亦經被告何淑惠供明在卷，並有中國信託商業銀行信託運用指示書（暨共同信託基金申購書）（見調查處卷第43頁至第44頁）、富邦投信基金受益權單位交易對帳單（見調查處卷第45頁）、中國信託商業銀行於94年10月6 日出具之中信銀集作000000000024號函暨所附何淑惠0000000000000號帳戶歷史交易明細表（見第4886號偵查卷第167頁至第175頁）及臺北富邦商業銀行保生分行於94年9月29日出具之（94）臺北富銀保字第124 號函暨所附之何淑惠000000000000號帳戶之客戶存提紀錄單、交易轉帳傳票（見第4886號偵查卷第177頁至第179頁）等在卷可參。

惟：⑴晏瑋伶所交付予被告何淑惠之數額是否即為晏瑋伶自銀行領出之2998萬5012元部分─證人晏瑋伶、被告何淑惠均證供稱晏瑋伶以行李箱裝載上開2998萬5012元送至被告何淑惠住處時，二人均未當面清點鈔票，基至行李箱亦未曾打開，晏瑋伶即行離開等語。

然2998萬5012元並非小數目，晏瑋伶又非被告何淑惠之助理，其二人間有何信任關係？被告何淑惠即便再會理財投資、資產可觀，依常情其仍應清點或者至少會打開行李箱過目一下，然其均未為之，此舉顯與常情不符；

況，經傳訊證人李柏儀就當日所交付之現鈔情況說明，其證稱：當日正逢農曆春節前一週，銀行準備了大量包著封膜的整疊從臺灣銀行換來的新鈔，面額有一千元的，也有二千元的，一千元的一疊是10萬元，二千元的一疊是20萬元，都是連號，每十疊是一札，會用綁鈔繩綁起來就是100萬或200萬元，付給晏瑋伶的也有舊鈔，除了沒有加封模外，其他綑綁方式一樣，當天晏瑋伶把銀行裡所有的新鈔都領走了，但是我們分行的錢就夠付了，沒有從其他分行調錢來等語（見原審卷㈡第291 頁），雖本院函詢萬泰商業銀行，其表示因時間久遠，對於當日到底給付新舊鈔的金額各多少等問題已不可考（見本院卷㈠第179 頁），然證人李柏儀當日所交付予晏瑋伶之2998萬5012元中既有萬泰商業銀行為因應國人喜歡在春節期間使用新鈔習慣而準備之全部新鈔，又因新鈔都以百張加膜成疊方式固定，衡情其清點的時間自然較全部是舊鈔的情形縮短許多，被告王育誠之辯護人為被告辯稱點鈔時間會花很久，故證人晏瑋伶不可能有時間交付其中的 600萬元予被告王育誠使其得及時存入富邦銀行云云，恐有誤會。

⑵被告何淑惠若確實係臨時受董事之託代為保管捐助基金並要確保能有定存的孳息，即便不採定期存款而以購買債券基金方式處理，被告何淑惠理當以較為單純的方式如開立一個帳戶或集中在自己某一個特定戶頭管理，而非以如上所述之方式，將被託付之基金分開、再混和自己其他帳戶的金錢後購買不同種類、風險之基金，如此一來，屆期究竟該如何計算何者才屬於原捐助基金之獲利？⑶至於被告何淑惠雖稱因其個人當時適需付購買古董之款項約1000萬元，為免去提款手續而僅先將2000萬元存入戶頭，另以其個人款項存入以代長思基金會購買債券基金云云，然被告何淑惠在原審並未能提出相關購買古董之證明文件，在本院審理時則主張古董係其當時尚未離婚之前夫李昆霖所購買而聲請傳喚李昆霖，證人李昆霖於本院審理時則具結證稱：我一直有收藏古董的習慣，87年開始有收藏中國古代的瓷器、雕塑品等的興趣，92年12月間我有買入三件古董，有秦俑的頭，還有菩薩，共價值23、24萬美金左右，折合大約臺幣7、800萬元，因為對方給我的折扣蠻高的，所以用現金交易，我家的財務都是何淑惠在管，其中一個菩薩要送給她，是由何淑惠把這筆錢付掉，用現金也是為了要節稅；

我在每年聖誕節會回臺灣，我在92年12月底、93年 1月初要回美國時，我跟何淑惠講請她把錢付掉，差不多在93 年1月的時候，我跟何淑惠每天都有通電話，她跟我說基金會的董事說有一筆錢請她保管，菩薩預計15日要來，我問她錢夠不夠，如果不太方便的話，先把它付掉，再把基金的錢補進去，這是為了方便起見，她說她有一筆錢，是基金會託她保管，因為我要買古董差不多7、800萬元，何淑惠自己買了1、200萬元，加起來1000多萬元，因為差一、二天的時間，她就先把它（按：即捐助基金）拿出來付掉古董的錢，之後再把錢補進去，我們是夫妻，財務是一起的，我也不需要把錢還給何淑惠等語（見本院卷㈠第114頁反面至第116頁）。

惟此部分若為真實，依被告何淑惠之供述與證人李昆霖之詞言，上開古董款項約1000萬元係於93年 1月15日始行交付予古董賣方，惟被告何淑惠亦係於同日（93年 1月15日）辦理將自己匯豐銀行存款電匯至其個人之中國信託中山分行及富邦銀行保生分行帳戶手續，則與其所稱「係為免去提款手續而把部分捐助基金留存」乙情，實有疑問。

是證人晏瑋伶所稱業將所領得之2998萬5012元全數交付被告何淑惠，亦顯不足採信。

７．另，被告何淑惠雖稱其係代長思基金會保管上開捐助基金而將之購買債券基金以維持原有定存利率之收益云云，然被告何淑惠所購買前開債券基金，其中如意基金及怡富東方科技基金分別於93年1 月28日及93年2月4日即已回贖，並將所得款項分別存放於被告何淑惠所有之中國信託中山分行及富邦銀行保生分行帳戶，此有中國信託商業銀行於94年9月23日出具之中信銀集作000000000000號函（見第4886 號偵查卷第264頁至第265頁）及富邦銀行保生分行於94年9月29日出具之（94）臺北富銀保字第123號函（見第4886號偵查卷第268頁至第277頁）在卷可參；

被告何淑惠所有之中國信託中山分行帳戶，自93年2月4日至93年4 月19日間並無其他購買債券基金之交易紀錄，而買賣債券基金本屬高風險之交易方式，如何確保捐助基金之收益以達成捐助目的實有疑義，被告何淑惠並不否認其個人亦使用該中國信託中山分行帳戶進行相關基金交易，並稱僅以捐助基金3000萬元為計算基礎作為區分個人及基金會款項之標準，然被告何淑惠身為專業會計師，明知該等款項為基金會之捐助基金，臨時受此委託，自更應審慎處理帳目，其竟以此方式維持捐助基金之獲利，動機不免令人起疑，且該基金會所交付之實際款項並未達3000萬元，自無以上開方式計算捐助基金之道理，足見被告何淑惠上開所辯，亦不足採信。

８．被告王育誠及何淑惠二人所供稱上開處理方式在事前業經三分之二以上董事之同意等部分，雖經證人即長思基金會當時之董事蘇淑靖、蔡憶萍、卓芬萍及洪宜芬於原審審理時到庭結證稱：確曾接獲被告王育誠或何淑惠通知有關前述捐助基金之處理方式等語，然依其等於原審審理中證述之內容，均未能具體指明被告王育誠及何淑惠係於何時間電話通知，此部分自難據為有利被告之認定；

況，長思基金會在93年3 月31日曾召開董事會，身為董事長的被告王育誠並未在該次會議提出要追認此重大事項，直到被告王育誠經臺北市調查處約談後之93年10月15日才於董事會中提出追認基金定存單於同年1 月份解約後之處理情形，亦有內政部於94年4月7日出具之內授中社字第0940900481號函暨所附之長思基金會相關資料附於第2018號偵查卷第12頁至第149頁，93年3月31日第二次會議記錄附於第91頁至第92頁、93年10月15日第三次會議記錄附於第108頁至第109頁可參），被告二人分別為長思基金會的董事長及名譽董事長，參與該基金會運作亦非短時間，此舉亦無法自圓其說；

而依卷附之前揭內政部於91年10月15日發布之臺內中社字第09100710432 號函雖載明經出席董事三分之二以上之同意報請主管機關核准得動支最低設立基金以外之捐助基金等語，然本件所動支款項為最低設立基金三千萬元，自與上開函文主旨不符，而無適用之餘地。

至於被告王育誠於原審及本院審理中供稱其於解約前即已知悉依據內政部函文可由三分之二以上董事同意而動支捐助基金，然迄今並未能提供相關函文以供佐證，甚至於本院當庭表示：「我拿不出來。」

（見本院卷㈠第197 頁），顯見被告王育誠此部分所辯毫無根據。

是自難僅以上開捐助基金之動支於事後業經董事會追認，即逕作為有利被告二人之認定。

９．綜上，被告王育誠及何淑惠將上開捐助基金擅自解約後又分別存入其二人之私人戶頭，並用以購買債券基金等事宜，核與捐助目的並不相符，被告王育誠及何淑惠二人明知該等款項為長思基金會之捐助基金不得加以動支，竟將款項存入己有帳戶並加以支用，其等所為自難謂無不法所有之意圖，參諸被告何淑惠自承於事前曾告知被告王育誠將上開捐助基金用以購買債券基金，並為被告王育誠所不否認，其其等間自有犯意聯絡及行為分擔。

被告王育誠及何淑惠上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

．至於被告王育誠雖另聲請本院調查：⑴向臺灣板橋地方法院調取長思基金會於93年 1月至12月變更登記被告王育誠為董事長之全部資料，⑵向上海商業儲蓄銀行台北逸仙分行函詢在90年12月6日至91年12月6日，長思基金會是否曾在該行辦理3000萬元之定存，及⑶再次傳喚證人林逸青等證據。

惟：就聲請事項⑴部分，長思基金會向臺灣臺北地方法院自設立登記至歷次變更登記（其中91年度係向臺灣板橋地方法院聲請）之相關影印卷宗，業已調閱在卷（93年度係臺灣臺北地方法院93法登他字第470 號卷），並另經檢察官向內政部函詢取得存放於內政部之相關資料附於第2018號偵查卷內可稽，原審亦已向內政部函調相關資料，有內政部於95年8月17日出具之內授中社字第0950701419號函暨所附資料、於96年3月26日以內授中社字第0960700401號函暨所附資料等在卷可佐，已如上所述，被告王育誠此部分聲請自無理由；

就聲請事項⑵部分，此部分與本案被告二人是否在解約後涉犯公益侵占並無關連，自無再調查之必要；

就聲請事項⑶部分，證人林逸青自調查處、檢察官偵訊及原審審理時均曾到庭說明並已就本案相關情節證述綦詳且於偵查中及原審均已具結在卷，本院依被告王育誠之聲請亦已多次合法傳喚，然其均未到庭，於本院99年3月4日審判期日，經審判長詢問意見時，其選任辯護人當庭表示：「請求給予時間查報林逸青地址，再具狀陳報」（見本院卷㈠第196 頁反面），惟被告王育誠及其辯護人自此未再陳報，為免浪費司法資源，本院自不再傳訊。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人之犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪與科刑：

（一）新舊法比較：１．被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，於95年7 月1日施行，其中刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

２．按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。

再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第八次刑事庭會議決議參照）。

３．刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告並無較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。

４．刑法第336條第1項之法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金」，然被告王育誠及何淑惠行為時之刑法第33條第5款規定罰金最低額為銀元一元，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，將上開罰金之原定數額最高得提高為十倍，是被告王育誠、何淑惠二人行為時之所得科處之罰金刑，經折算為新臺幣後，最高額為新臺幣十五萬元，最低額為新臺幣三元；

惟依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」

且依95年7月1日施行之刑法第33條第5款之規定罰金最低額為新臺幣一千元，是被告王育誠、何淑惠二人上開行為所得科處之罰金刑，最高額為新臺幣十五萬元，最低額為新臺幣一千元，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之規定論處。

５．被告何淑惠行為時之刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」

惟95年7月1日施行之刑法第31條第1項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑。」

，被告何淑惠與被告王育誠間就上開公益侵占犯行，經比較修正前後規定之結果，雖均構成共犯，然依該等法律效果觀之，應認修正後之法律較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項但書之規定，自應適用有利於行為人之法律即修正後之刑法第31條第1項規定。

６．綜合上述各條文修正前、後之比較，應整體適用較有利於被告（身分犯得減輕其刑）即修正後刑法規定論處。

至於上開刑法施行法第1條之1之規定，係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，且與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法加以比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照），附此敘明。

（二）罪名─按刑法第336條第1項所謂侵占因公益所持有之物，必須其物因公益上之原因而持有，即其持有之原因，為公共利益，從而侵占之，始得構成，最高法院92年度臺非字第196 號著有判決可資參照。

經查，財團法人長思社會福利慈善事業基金會係為舉辦或捐助（贈）社會福利慈善事業為目的而設立，包括老人、兒童、青少年福利及社會救助事項，此有該基金會捐助章程在卷可參，而上開款項係設立該基金會所捐助之基金，業經被告王育誠及何淑惠供明在卷，是被告王育誠基於該基金會董事長之身分而管理該款項，乃因公益而持有，核被告王育誠、何淑惠二人上開所為，應係犯刑法第336條第1項之公益侵占罪。

公訴意旨認被告王育誠與何淑惠所為僅係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。

（三）身分犯─被告何淑惠雖非管理長思基金會上開捐助基金之人，然其與長思基金會負責前開事務之被告王育誠共同實行本件公益侵占犯行，應依修正後刑法第31條第1項之規定以共同正犯論之。

（四）共同正犯─被告王育誠與何淑惠二人間就上開公益侵占犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

（五）間接正犯─被告王育誠、何淑惠二人利用不知情之晏瑋伶交付款項以達侵占入己之行為，係屬間接正犯。

（六）撤銷原判決之理由─原審認被告王育誠、何淑惠二人所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：原審未認定被告王育誠侵占 600萬元捐助款項之犯罪時間、地點，顯有事實認定不明之違誤；

又未考量被告何淑惠係身分犯，所涉程度應較被告王育誠稍輕，未依刑法修正後關於刑法第31條第1項但書身分犯得減輕其刑之規定予以審酌，尚有未恰；

又被告二人雖有不法行為，然在93年4 月15日前被告王育誠接獲警告後即立即將長思基金會捐助基金所購買之基金贖回，並於94年4 月19日全數加計定存利息共3011萬4577元歸墊予長思基金會，且係在調查局開始約談二人前（按：被告王育誠係於93年8 月16日至臺北市調查處製作調查筆錄，見調查處卷第4 頁至第11頁，被告何淑惠則在93年11月12日、至臺北市調查處製作調查筆錄，見調查處卷第39頁至第42頁）即完成，其二人雖仍否然犯罪，開庭態度亦非良好，惟長思基金會之損失已在短時間獲得彌補，原審未及審酌，亦有未當。

被告二人均提起上訴，否認有上開公益侵占犯行，核無可取，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

（七）科刑─爰審酌被告王育誠利用其擔任長思基金會董事長之機會與同為基金會董事兼名譽董事長之被告何淑惠共同以上開方式將因公益而持有之款項供作己用，且所侵占金額高達近三千萬元，其惡行難謂非鉅，雖其二人已於事後歸墊全數款項，如上所述，然其二人於犯後仍狡詞卸責，惟考量其二人之品行、犯罪動機、目的、手段、已補平所生損害及所得利益等一切情狀，就被告王育誠部分量處有期徒刑一年六月，被告何淑惠部分則量處有期徒刑一年四月，以資懲儆。

（八）依減刑條例減刑─中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月16日施行，查本件被告二人上開公益侵占犯行係在96年4 月24日前所為，且所受之前揭宣告刑均未逾有期徒刑一年六月，依同條例第3條第15款之規定，仍得依該條例予以減刑，爰均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，減其刑期二分之一，分別為有期徒刑九月、八月。

（九）不予緩刑之理由─被告王育誠曾因犯違反保護令罪，經本院於97年 1月23日以96年度上易字第2501號判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，於本案雖不構成累犯，惟其既曾受有期徒刑之宣告，本案自不得予以宣告緩刑；

至於被告何淑惠部分，其雖無前科紀錄，惟其於審判過程中態度傲慢、輕視司法，認其態度不佳，犯罪後顯無悔意，亦不應予以宣告緩刑。

（十）至於本案證人晏瑋伶於偵審中所為之證言，是否涉有刑法第168條之偽證罪嫌，宜由檢察官另行依法處理，附此敘明。

叁、適用之法條

（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

（二）修正後刑法第2條第1項前段、第28條、第31條第1項、第336條第1項。

（三）刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條第1項（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。