臺灣高等法院刑事-TPHM,97,選上更(一),23,20090224,1

臺灣高等法院刑事判決 97年度選上更(一)字第23號
上 訴 人
即 被 告 何文賢
指定辯護人 林宇文律師
上列上訴人因違反選罷法案件，不服台灣基隆地方法院九十六年度選訴字第三號，中華民國九十六年十二月二十日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度選偵字第四八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○成年人與未滿十八歲之人共同對於有投票權之人，期約賄賂，而約其為投票權一定之行使，處有期徒刑壹年捌月。

褫奪公權參年。

事 實

一、緣少年陳○忠（民國七十九年三月二十一日生，另案由台灣基隆地方法院少年法庭審理）於九十六年五月初某日，在其所任職位於基隆市○○路○○號「靚車高級專業美容」店內時，適有一名姓名身分不詳、綽號「阿華」之成年人至該店內消費，雙方閒聊過程中，「阿華」因希望即將於九十六年五月十二日舉辦之基隆市市長補選中，候選人劉文雄能順利當選，請陳○忠搜尋願意支持劉文雄之有投票權人，並將這些人之身分證影本交給「阿華」，「阿華」即會依據身分證影本之份數，每份將交給陳○忠新台幣（以下同）一千五百元，再由陳○忠將其中一千元轉交給提供身分證影本之人，並要求提供身分證影本之人，應將選票投給市長候選人劉文雄，陳○忠因而可從上揭每票一千五百元中抽取五百元為報酬。

陳○忠嗣後即將「阿華」委託其向有投票權人行賄買票之事告知友人甲○○，並請甲○○協助，甲○○再將上情告知服務於址設基隆市○○○路○○號四樓「天籟商務ＫＴＶ」、擔任會計一職之林書怡（於本案行為時，尚未滿二十歲，業經原審判處有期徒刑一年十月，緩刑三年，褫奪公權三年確定），請林書怡協助行賄買票，陳○忠願將每票可獲得之五百元報酬與林書怡平分。

甲○○與林書怡、陳○忠乃與「阿華」間，基於間接之犯意聯絡，並由林書怡於九十六年五月三日或四日晚間，在「天籟商務ＫＴＶ」內，向同事己○○、丙○○、丁○○、戊○、乙○（前述五人另經臺灣基隆方法院檢察署檢察官為不起訴處分）等有投票權之人表示，只要交付身分證影本，並依其指示於市長補選中投給指定之候選人，每張身分證即可獲得新台幣（下同）一千元，己○○、丙○○、丁○○、戊○、乙○等人竟與林書怡達成期約，林書怡並請己○○等於九十六年五月五日交付身分證影本，之後將依每張身份證影本一千元計算，將現金交給己○○等人。

同年月五日，己○○將本人及不知情妻子王秀惠之身分證影本二份交與林書怡，丁○○及戊○將渠二人及不知情之母親于玉蘭及姓名不詳之二名親戚之身分證影本共五份交與林書怡，丙○○將本人及其不知情女友張立穎之身分證影本交與林書怡，乙○則將本人及不知情母親羅月香之身分證影本交與林書怡，林書怡並告知己○○、丙○○、丁○○、戊○、乙○等人支持候選人劉文雄。

惟至九十六年五月七日，林書怡因未獲陳○忠、甲○○支付賄選之款項，無法依約將現金交付己○○等五人，己○○等人唯恐交付之身分證影本遭不法使用，遂陸續向林書怡索回身分證影本，林書怡亦將渠等之身分證影本返還，並承諾如果在選前收到款項，仍會依約支付賄款給己○○等人。

嗣於九十六年五月十一日（選前一日）傍晚，甲○○告知林書怡候選人劉文雄已經勝選無望，不必再找人買票，先前有關每張身分證影本給一千元之約定也取消。

二、案經臺灣基隆方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局基隆市調查站偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，而上訴人即被告甲○○於本院審判期日並未到庭表示意見，本院審酌被告於本院前審審理中對上開證據資料之證據能力表示無意見，及斟酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體方面：

一、被告於本院審理時雖未到庭陳述，惟其於本院前審否認上開犯行，辯稱：事實上我朋友即少年陳○忠有跟我講（賄選），我無意中與我女友（指同案被告林書怡）講一張身份證一千元，我是開玩笑的云云（見上訴卷第五五頁反面）。

經查：上開事實，業據被告於原審審理中坦認不諱（見原審卷第三三、五二頁），核與證人即共犯少年陳○忠於偵查中證述之情節（見選他字第九一號卷第二四七至二四九頁）、同案被告林書怡於法務部調查局基隆調查站、偵查及原審之陳述及證人丁○○、丙○○、己○○、戊○、乙○於法務部調查局基隆調查站詢問時證述之事實（見選他字第九一號卷第一六至五六、一九五至一九八、二０八頁，原審卷第三三、五二頁）互核相符，並有九十六年五月十一日己○○撥打電話給林書怡之通訊監察譯文、九十六年五月十二日甲○○撥打電話給林書怡之通訊監察譯文等在卷可佐（見選他字第九一號卷第六六至六八頁）。

再己○○、丙○○、乙○、丁○○、戊○等係屬有投票權人，此亦有基隆市仁愛區戶政事務所九十七年十二月二十四日基仁戶字第○○○○○○○○○○號函暨所附己○○戶籍資料、基隆市安樂區戶政事務所九十七年十二月二十五日基安戶字第○○○○○○○○○○號函暨所附丙○○、乙○戶籍資料及基隆市信義區戶政事務所九十七年十二月二十五日基信戶壹字第○○○○○○○○○○號函暨所附丁○○、戊○戶籍資料可憑（本院卷第一八、一九、二一至二三、二五、二六頁）。

據上，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。

又本件期約賄賂係始自「阿華」者，經由少年陳○忠之協助，輾轉由被告請同案被告林書怡蒐集不特定人之身分證影本，約定其等選劉文雄為基隆市長等情，業經被告供明在卷，並經同案被告林書怡供證無訛，已如前述，是本案被告主觀上係以自己期約賄選之意思，參與期約賄選之構成要件行為，殊不因其未實際蒐集身份證影本即成為幫助犯，併為敘明。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、查九十五年二月三日修正公布之公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項規定：「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或一定之行使者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬以上一千萬以下罰金」，嗣於九十六年十一月七日該條文條次修正為第九十九條第一項，規定內容與修正前第九十條之一第一項之規定同，又該法第九十八條亦修正為第一百十三條，規定內容亦屬相同，均不生新舊法有利與否之比較問題，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用現行公職人員選舉罷免法第九十九條第一項、同法第一百十三條之規定。

三、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於具有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權一定之行使罪。

按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，亦即行為人係基於一定情境之制約，必然形成多數犯罪行為，行為人持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，因期約賄賂之目的，係在使特定候選人當選，原則上無法期待犯罪行為人僅對單一對象行賄，亦即投票行賄罪之特質即為犯罪行為人通常會對多數相對人為之，故在客觀上得將多數期約賄賂行賄之行為視為一個反覆、延續性之行為，屬於「集合犯」之概念，而僅成立一罪。

本件被告雖責由同案被告林書怡對丁○○、丙○○、己○○、戊○、乙○等人期約賄賂，然既係基於使候選人劉文雄當選之同一犯意所為，參酌上揭所述，在刑法評價上，應得認定符合一個反覆、延續性之行為，屬於集合犯而僅成立一罪，附此說明。

又被告與同案被告林書怡、少年陳○忠就本件犯與「阿華」間具有間接之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又少年陳○忠於七十九年三月二十一日出生，其於本案行為時尚未滿十八歲，為未成年人，被告於本件行為時為成年人，其與未滿十八歲之人共同犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條笫一項前段之規定加重其刑。

另被告雖於警詢及偵查中未自白犯罪，無法適用公職人員選舉罷免法第九十九條第五項後段之減刑規定，然其於本院審理時已坦承犯行，且其於選舉投票前即取消合約，則影響該次選舉之正確性，業已主動排除，本院認宣告法定最低處之刑即有期徒刑三年，猶嫌過重，其犯罪之情狀，尚非全無可憫之處，應依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並先加後減之。

四、原審對被告部分據以論罪科刑，固非無見，惟：㈠公職人員選舉罷免法第九十條之一及同法第九十八條於九十六年十一月七日已分別修正為同法第九十九條、第一百十三條，原審未及審酌適用，自有未合；

㈡原判決主文關於被告部分「而約其為」下漏載「投票權」，致與犯罪構成要件稍有不符，亦有未當；

㈢原審判決事實記載為「陳○忠嗣後即將『阿華』委託其向有投票權人行賄買票之事告知友人即被告，並請被告協助，被告再將上情告知服務於『天籟商務ＫＴＶ』、擔任會計一職之林書怡」，似屬間接意思聯絡之共同正犯，其次記載「林書怡竟即與陳○忠、被告基於共同之犯意聯絡，由林書怡…，向同事己○○、丙○○、丁○○、戊○、乙○等有投票權之人表示，只要交付身分證影本，並依其指示於市長補選中投給指定之候選人，每張身分證即可獲得新台幣（下同）一千元…」，似屬直接意思聯絡之共同正犯，又似事先同謀，而委由其中一部分人實行犯罪之共同正犯，已有事實混淆之違誤，尚有未洽；

㈣原判決雖認定被告委由其女友林書怡對於己○○、丙○○、丁○○、戊○、乙○等五人期約賄賂，而約其投票權一定之行使之情，然理由欄並未記載所依憑認定己○○、丙○○、丁○○、戊○、乙○等五人係有投票權人之依據，自有判決理由不備之違誤，亦有不當。

被告以原審量刑過重為由，請求撤銷改判，為無理由。

惟原審既有上揭不當之處，自應由本院就被告部分予以撤銷改判。

爰審酌被告對於有投票權人期約賄賂而約其為一定之行使，對於純淨選風之維護顯有不當影響，並阻礙民主之進步，同案林書怡實際邀約丁○○、丙○○、己○○、戊○、乙○等人期約賄賂，被告僅居中傳達消息而未實際邀約第三人期約賄賂及被告於選舉投票前即取消合約，則影響該次選舉之正確性，業已主動排除等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

並依公職人員選舉罷免法第一百十三條第三項之規定，及刑法第三十七條第二項之規定，併宣告褫奪公權三年。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，公職人員選舉罷免法第九十九條第一項、第一百十三條第三項，兒童及少年福利法第七十條笫一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳世宗
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育妃
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；
因而查獲候選人為 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。