臺灣高等法院刑事-TPHM,97,上易,235,20080430,1

臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第235號
上 訴 人
即 自訴人 乙○○
自訴代理人 林禮模 律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 黃景安 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張瑞倫 律師
被 告 甲○○
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服台灣台北地方法院94年度自字第93號，中華民國96年12月14日第一審判決，提起上訴，判決如下：

主 文

原判決除「丁○○、唐元欣被訴共同犯罪部分，均無罪」部分外；

關於丁○○、丙○○及甲○○部分撤銷。

丁○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。

如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

丙○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。

如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

甲○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。

如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

壹、自訴人乙○○對被告丁○○分別有以下債權：

一、丁○○於民國79年6月18日以其所有座落於臺北市○○區○○段2小段2、3、5、6 地號4筆土地（下稱富安段土地）設定新台幣（下同）1300萬元最高限額抵押權（存續期間自79年6月11日至80年12月15日）為擔保，向乙○○妻子王容米借款1000萬元，約定清償日期為80年3月18日，並約定有利息及違約金，王容米嗣於80年3月11日將該1000萬元債權連同利息、違約金等權利讓與乙○○。

二、丁○○於79年8月13日，以上述富安段土地及北投區○○段○○段218號土地（下稱八仙段土地）設定1950萬元最高限額抵押權（存續期間自79年8月10日至81年8月10日），向乙○○之弟吳慶郎借款新台幣1500萬元，約定清償日期為80年5月20日並約定有利息及違約金，吳慶郎嗣於82年10月18日將該1500萬元債權連同利息、違約金等權利讓與乙○○。

三、丁○○於80年6月25日以上述八仙段土地設定170萬元最高限額抵押權（存續期間自80年6月24日起至80年9月30日）為擔保，向乙○○借款130萬元，約定清償日期為80年9月24日，並約定有利息及違約金。

四、丁○○屆期均未清償上述債務。上述「二」的部分經前債權人吳慶郎於82年4月9日以拍賣抵押物裁定為執行名義（82年度拍字第248號裁定），向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物富安段及八仙段土地。

上述「一、三」部分經債權人乙○○於82年4月9日以拍賣抵押物裁定為執行名義（82年度拍字第247、246號裁定），向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物富安段、八仙段土地，經併案執行（82年度執字第1328號，下稱第一執行事件）。

嗣第一執行事件由債權人於93年11月1日強制執行程序終結前遞狀撤回；

但隨即於同日就相同抵押物再次聲請強制執行（93年度執字第19891、19892號，下稱第二執行事件）。

第二執行事件的執行程序迄今仍進行中。

貳、丁○○明知積欠上述債務，為增加債權人日後就抵押物拍賣求償的困難，基於概括的犯意，實行如下犯行：

一、與丙○○基於共同使公務員登載不實公文書犯意聯絡，明知兩人間並無4400萬元的債權債務，竟於81年9月22日就八仙段土地虛偽設定4400萬元普通抵押權，使不知情的地政機關承辦公務員，將該不實事項登載於職務上所掌之公文書不動產登記簿而據以核發他項權利證明書。

丙○○於第一執行事件82年4月21日就抵押物富安段及八仙段土地查封後待進行拍賣期間，具狀聲明參與分配，並於82年8月7日提出上載其為4400萬元普通抵押權人不實事項的他項權利證明書而行使之（嗣於93年6月2日撤回參與分配聲請）【丁○○、丙○○於81年9月22日虛設抵押權、於第一執行事件82年8月7日聲明參與分配而行使使公務員登載不實公文書部分，因追訴權時效消滅，經原審於同一案中另為免訴判決】。

嗣第一執行事件因債權人撤回執行而告終結；

但丙○○於第二執行事件93年12月2日就富安段及八仙段土地查封後待進行拍賣期間，又於94年2月14日具狀聲明參與分配，並同時提出上載其為4400萬元普通抵押權人不實事項的他項權利證明書而行使（嗣於94年7月12日撤回參與分配聲請）。

足生損害於乙○○、地政機關對於地籍管理的正確性及法院關於強制執行程序的正確性。

二、與甲○○基於共同使公務員登載不實公文書犯意聯絡，明知兩人間並無1680萬元的債權債務關係，竟於84年5月15日虛設第6 順位1680萬元最高限額抵押權，使地政機關公務員將不實的抵押權設定事項登載於不動產登記簿而據以核發他項權利證明書。

嗣由被告甲○○於第二執行事件94年2月14日聲明參與分配，並同時提出八仙段土地他項權利證明書而行使（嗣於94年7月13日撤回參與分配聲請）。

足生損害於乙○○、地政機關對於地籍管理的正確性及法院關於強制執行程序的正確性。

理 由

壹、原審就被告丁○○、丙○○被訴於民國81及82年間共同犯罪、被告丁○○與唐元欣於84年4月間共同犯罪部分，均因罹於追訴權時效，諭知為免訴判決（原判一）。

另就民國84及94年間，被告丁○○分別與被告甲○○、丙○○、唐元欣等共同犯罪部分，分別為無罪或有罪的諭知（原判二）。

自訴人乙○○僅就原判二關於被告丁○○、丙○○有罪部分；

丁○○、甲○○無罪部分提起上訴（對被告唐元欣無罪部分不上訴）。

被告丁○○、丙○○則就原判二有罪部分提起上訴（本院97年2月22日準備程序筆錄）。

因此，本院審理範圍僅限於前述原判決有罪、無罪經上訴部分。

貳、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（97年2月22日準備程序筆錄第4頁）。

參、前述犯罪事實壹部分，分別有下列事證得以證明：

一、臺灣士林地方法院84年度重訴字第106六號民事卷附確定判決（原告丁○○起訴請求確認前述3筆最高限額抵押權所擔保債權，其約定違約金超過一定數額週年利率部分不存在。

原告丁○○於該案中自承該3筆抵押權所擔保3筆借款債權分別為1000萬元、1500萬元、130萬元）。

二、原審法院83年度訴字第3430號、本院84年度上字第901號、最高法院85年度台上字第1996號民事卷附確定判決（原告乙○○起訴主張王容米、吳慶郎對被告丁○○的1000萬元、1500萬元債權已轉讓予原告，請求被告丁○○給付該等債權的部分利息及遲延利息。

經法院判決被告丁○○應給付原告57萬5000元確定）。

三、原審法院93年度重訴字第958號、本院95年度重上字第185號、最高法院96年度台上字第663號民事確定判決（原告乙○○起訴主張王容米、吳慶郎對被告丁○○的1000萬元、1500萬元債權已轉讓予原告，請求被告丁○○給付該等債權的部分利息及違約金。

經法院判決被告丁○○應給付原告4125萬5812元確定）。

四、臺灣士林地方法院82年度執字第1328號、93年度執字第19891及19892號執行事件卷宗。

五、自訴人乙○○對被告丁○○至少有2630萬元本金債權，且為第一執行事件及第二執行事件的執行債權人的事實，可以認定。

肆、關於八仙段土地上他項權利：除有：第1順位最高限額抵押權人臺北市士林區農會（設定登記日期：77年8月24日；

權利價值：最高限額336萬元）；

第2順位最高限額抵押權人吳慶郎（設定登記日期：79年8月13日；

權利價值：最高限額1950萬元）；

第3順位最高限額抵押權人即本件自訴人乙○○（設定登記日期：80年6月25日；

權利價值：最高限額170萬元）之外，另登記有：第4順位普通抵押權人丙○○（設定登記日期：81年9月22日；

權利價值：4400萬元）；

第5順位最高限額抵押權人唐元欣（設定登記日期：84年4月20日；

權利價值：最高限額427萬元）；

第6順位最高限額抵押權人甲○○（設定登記日期：84年5月15日；

權利價值：最高限額1680萬元）。

而第一執行事件於82年4月21日就抵押物富安段及八仙段土地查封後待進行拍賣期間，被告丙○○以抵押權人身分具狀聲明參與分配，於82年8月7日提出八仙段土地他項權利證明書為證據（嗣於93年6月2日撤回參與分配聲請）。

第二執行事件於93年12月2日就富安段及八仙段土地查封後待進行拍賣期間，被告丙○○、甲○○均以抵押權人身分於94年2月14日具狀聲明參與分配，並提出八仙段土地他項權利證明書、八仙段土地登記謄本為證據（丙○○、甲○○嗣後分別於94年7月12日、13日撤回參與分配聲請）。

有臺灣士林地方法院82年度執字第1328號，及93年度執字第19891、19892號執行事件卷附八仙段土地登記謄本、丙○○、甲○○聲請狀及參與分配狀等件可憑。

被告丙○○確曾於第一執行事件及第二執行事件、被告甲○○也確曾於第二執行事件以抵押權人身分聲明參與分配的事實，可以認定。

伍、被告丁○○、丙○○部分：被告2人固然承認並無4400萬元債權債務關係；

但辯稱：當初是因丙○○答應幫丁○○起會，所以丁○○簽發4400萬元的票及設定抵押權予丙○○作為擔保，本意是要設定最高限額抵押權，是代書設定錯誤，漏寫了「最高限額」4個字，後來會沒有起成，但2人間多年來確實有金錢往來，已於89年間成立調解以100萬元結帳等語。

經查：

一、被告等辯稱設定為普通抵押權是代書作業上的錯誤，不可採信：

（一）並無證據足以證明所述與事實相符。

（二）執行事件卷宗顯示，被告丙○○於第一執行事件聲明參與分配時曾提出的求償明細表，載明請求金額為：「『本金4400萬元』、利息共485萬7031元、違約金共42萬2804元，總計4927萬9835元」。

（三）被告丁○○及丙○○接獲法院送達記載丙○○以抵押權人身分得優先受償的債權原本金額為「4400萬元」的分配表繕本時，並未聲明異議要求變更。

（四）被告丁○○及丙○○於抵押權設定存在多年期間，也未就抵押權登記重為設定更正。

他項權利證書自始至終記載丙○○為4400萬元的普通抵押權人。

被告丙○○始終均是基於普通抵押權人身分主張權利。

被告等辯稱設定成普通抵押權是代書設定錯誤等語，不能採信。

二、被告等辯稱，渠等已於89年間成立調解，以100萬元結帳，可以證明兩人間確有金錢往來，並未虛設抵押權，且提出原審法院臺北簡易庭89年度北調字第3號調解筆錄，記載聲請人丁○○與相對人丙○○成立調解，確認丙○○截至89年1月25日止，實際出借丁○○的本金為100萬元（原審卷一198、199頁）為據。

經查：

（一）被告丁○○、丙○○既設定4400萬元普通抵押權，縱使渠等所提出前述依法具有相當於確定判決效力的調解筆錄，至多僅能證明兩人間截至89年1月25日止，具有100萬元債權債務關係；

但不能證明於81年9月22日設定抵押權時具有4400萬元債權債務。

所辯與普通抵押權設定的法定要件不合。

（二）被告丁○○與丙○○之間若確實僅有100萬債權債務關係，則台灣士林地方法院82年度執字第1328號執行事件，丙○○卻主張4400萬的債權；

並且既然於89年度北調字第3號已經確認僅有100萬的債權，而丙○○仍93年間以4400萬元的抵押權聲明參與分配，顯違常情。

（三）被告等辯稱4400萬元普通抵押權設定登記並非虛偽，不足採信。

三、被告丁○○、丙○○明知兩人間並無4400萬元債權債務，仍虛設4400萬元普通抵押權，使不知情的地政機關承辦公務員，將該不實事項登載於職務上所掌的公文書不動產登記簿而據以核發他項權利證明書，並由丙○○先後兩度以抵押權人身分聲明參與分配，主張普通抵押權人權利。

被告丁○○、丙○○自始即為增加自訴人及其他債權人日後就抵押物拍賣求償困難，而共同實行上述行為，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，所為有損於自訴人、地政機關對於地籍管理正確性、及法院關於強制執行程序正確性的危險，可以認定。

陸、被告丁○○、甲○○部分：被告2人均否認涉有自訴人指訴的犯行。

被告丁○○辯稱：「我和甲○○是設定最高限額抵押權，甲○○是餐廳經理，我沒有錢時就會向她調現，我們已在原法院88年度訴字第828號案件中成立和解，確認至88年11月1日止抵押權所擔保的本金是80萬元。」

等語。

被告甲○○辯稱：「之前丁○○沒有錢，我和丁○○的太太是好朋友，丁○○拿畫抵在我這邊，我就陸續借給丁○○10萬、20萬，我們確實有金錢往來，沒有虛設抵押權。」

等語。

經查：

一、被告甲○○曾以被告丁○○於79至80年間借款1279萬元遲未清償，於82年9月9日向原審法院聲明參與分配，迄84年5 月18日，仍以被告丁○○無其他財產可供執行，聲明繼續參與分配，有原審法院82年度民執壬字第2755號強制執行事件卷宗影印資料、被告甲○○聲請參加分配狀、聲請繼續參與分配狀可憑（附於本院卷）。

意即，迄至84年5月18日被告丁○○仍因無其他財產可供執行，致被告甲○○對於丁○○仍有1279萬債權遲遲未能受償；

甲○○卻仍願於之此前3日，84年5月15日，就八仙段土地設定將來可能毫無餘額可得分配的最高限額抵押權，顯違常理。

二、再者，被告丁○○、甲○○於84年5月15日就「八仙段土地」設定1680萬抵押權後，甲○○卻又立即以丁○○「無其他可供執行之財產」，於84年5月18日就前欠1279萬債權聲明參與上述民執壬字第2755號強制執行事件分配。

甲○○既然因丁○○有土地擔保而願設定抵押權，卻於短短3日之後，又以無其他財產可供執行急於對被告丁○○聲明繼續參與分配前欠款，也顯然違常。

三、被告甲○○與丙○○，就自訴人與被告丁○○間，台灣士林地方法院93執字第19892號強執事件聲明參與分配，時間均恰巧在94年2月14日，同一時間；

聲明撤回參與分配時間也均在94年7月12日（甲○○遞狀時間為13日）。

有被告甲○○、丙○○聲請參加分配狀、撤回參加分配狀可憑。

被告丁○○、甲○○故意損害自訴人債權、減低自訴人可受分配額度意圖，可以認定。

四、至於被告丁○○、甲○○提出原審法院民事庭88年度訴字第82 8號和解筆錄，記載原告丁○○與被告甲○○成立和解，確認抵押權所擔保的債權本金截至88年11月1日止為80萬元（原審卷一84、85頁）。

而法院和解程序，僅是經法院的介入，雙方當事人互相讓步，達於雙方當事人可為接受的程度，而確定彼此的法律上權利義務關係，並不經法院實質審理雙方當事人間確實的權利義務關係。

被告丁○○與甲○○於該和解中，也確未提出確有80萬債權的憑證或債權存在的證明文件。

被告等利用法院和解程序迅速確定私權的便宜特性，所為債權債務關係存在的主張，不能採為對被告等有利的認定。

柒、綜上，被告丁○○與丙○○共同於81年9月22日虛設抵押權後，於82年8月7日、94年2月14日參與分配；

被告丁○○與甲○○共同於84年5月15日虛設第6順位1680萬元最高限額抵押權，於94年2月14日聲明參與分配，而行使使公務員登載不實公文書的行為，均事證明確，應依法論科。

捌、撤銷改判的理由

一、撤銷原判決的理由

（一）原審認為不能證明被告丁○○與甲○○共同犯罪，而諭知此部份無罪判決，應有誤會。

（二）被告丁○○分別與被告丙○○、甲○○共同所為，具有裁判上一罪關係，原判決未及審酌。

（三）被告丁○○、丙○○上訴否認犯罪雖均無理由；但自訴人上訴指稱原判決有前述不當，有理由，應將原判決撤銷改判。

二、自為判決的論罪科刑理由

（一）被告丁○○、甲○○所為，均觸犯刑法第214條使公務員登載不實之公文書罪、第216條行使使公務員登載不實之公文書罪、第356條損害債權罪。

被告丙○○所為，觸犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實公文書罪。

（被告丁○○、丙○○於81年9月22日虛設抵押權而使公務員登載不實之公文書，及於第一執行事件82年8月7日聲明參與分配而行使使公務員登載不實公文書部分，追訴權時效消滅，已經原審另為免訴判決，已如前述）。

（二）被告丁○○與丙○○間、被告丁○○與甲○○之間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（三）被告丁○○先後2次分別與丙○○、甲○○所為，手段相彷，所犯構成要件相同，顯然是基於概括犯意反覆實行，依刑法第2條第1項前段，比較新舊法，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重刑罰。

（四）被告丁○○、甲○○所犯使公務員登載不實之公文書罪、行使使公務員登載不實之公文書罪與損害債權罪等3罪間，因具有方法結果的牽連犯關係，應依刑法第2條第1項前段，比較新舊法，適用修正前刑法第55條規定，從一重罪，論以行使使公務員登載不實之公文書罪。

（五）審酌被告丁○○、丙○○及甲○○所為，影響文書於社會之公信性，且於犯罪後均未坦承犯罪，犯後態度不佳暨被告等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生危害等一切情狀，認宜分別量處如主文所示刑罰，並均依法減刑，同時依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時刑法第41條第1項，分別諭知易科罰金折算標準。

玖、自訴意旨另以（即被告丁○○被訴與唐元欣於94年間共同犯罪被告丁○○部分）：自訴人乙○○對丁○○有「事實壹」所示債權，被告丁○○明知與唐元欣間並無實際債權，竟共同於84年4月20日在抵押物八仙段土地上，虛設第5順位427萬元最高限額抵押權，使地政機關的公務員將不實抵押權設定事項登載於不動產登記簿。

嗣並由被告唐元欣於第二執行事件94年2月14日聲明參與分配。

因認被告丁○○與唐元欣，就虛設抵押權部分共同涉犯使公務員登載不實之公文書及損害債權罪嫌，就於執行案件中聲明參與分配部分共同涉犯行使使公務員登載不實之公文書罪嫌。

經查：

一、被告丁○○與唐元欣就八仙段土地於84年4月20日設定第5順位427萬元最高限額抵押權；

唐元欣未於第一執行事件以抵押權人身分聲明參與分配，而於第二執行事件就抵押土地查封後待進行拍賣期間，於94年2月14日具狀聲明參與分配，並同時提出八仙段土地他項權利證明書為證據（嗣於94年5月30日撤回參與分配聲請）等情，有台灣士林地方法院82年度執字第1328號，及93年度執字第19891、19892號執行事件卷附八仙段土地登記謄本、唐元欣參與分配狀可憑。

被告丁○○及唐元欣確有設定最高限額抵押權、唐元欣確曾於第二執行事件中以抵押權人身分聲明參與分配。

二、被告丁○○否認自訴人所訴前述犯行，辯稱：「和唐元欣是設定最高限額抵押權。

我於84年4、5月間富安段土地被查封後仍對外履行清償，向唐元欣借款290萬元以清償富安段土地上的另一抵押權人周國棟，清償完畢後塗銷。」

等語，並提出金額共計290萬元的台灣銀行支票2紙（票載發票日：82年5月6日；

受款人：周國棟）、82年5月6日周國棟出具之債務清償證明書、82年5月19日丁○○向台灣士林地方法院陳報清償債務狀（原審卷0000-000頁、原審卷二11-14頁）為據。

被告丁○○與唐元欣設定427萬元最高限額抵押權，本不限於84年4月20日設定抵押權時即有所擔保的債權存在，且債權數額只須不逾最高限額1680萬元內擔保範圍內的數額即可；

而被告丁○○所提出的上述證明文件，自訴人於審理中並不爭執其真正，可信為真實，足為被告丁○○、唐元欣兩人間有290萬元債權債務證明，與最高限額抵押權設定的法定要件並無不合。

被告主張本件427萬元最高限額抵押權設定登記非虛，可以採信。

三、被告丁○○與唐元欣並未虛設427萬元最高限額抵押權，被告唐元欣於第二執行事件進行中的94年2月14日提出上載其為427萬元最高限額抵押權人的他項權利證明書，行使主張最高限額抵押權人權利，並無不法。

自訴人指訴被告丁○○與唐元欣就94年2月14日第二執行事件中聲明參與分配部分，共同涉犯行使使公務員登載不實之公文書罪嫌，不能採信。

綜上，自訴人此部分所舉證據不足以證明被告丁○○犯罪；

此外查無其他證據證明被告涉有不法，此部分犯罪自屬不能證明。

因與前述論罪部分，具有裁判上一罪關係，不另為無罪的諭知。

拾、適用法律

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第214條、第356條；

修正前第41條第1項前段、第55條、第56條。

三、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段；修正前第2條。

四、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。

五、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。

中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 陳玉雲
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 97 年 5 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條
（使公務員登載不實罪）
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第356條
（損害債權罪）
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。