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臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1358號
上 訴 人
即 被 告 S○○
選任辯護人 劉凡聖 律師
吳旭洲 律師
林譽恆 律師
上 訴 人
即 被 告 e○○
選任辯護人 楊廣明 律師
上 訴 人
即 被 告 宇○○
選任辯護人 崔百慶 律師
王柏棠 律師
上 訴 人
即 被 告 c○○
選任辯護人 黃逸仁 律師
上 訴 人
即 被 告 酉○○
選任辯護人 許富雄 律師
王東山 律師
林孝甄 律師
上列上訴人因詐欺案件,不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2969號,中華民國96年12月20日第一審判決(起訴案號:臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第16990號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決撤銷。
S○○、e○○、宇○○、c○○共同常業詐欺,S○○處有期徒刑貳年伍月,e○○處有期徒刑貳年壹月,宇○○處有期徒刑壹年拾壹月,c○○處有期徒刑壹年玖月;
扣案如附表二所示之物,均沒收。
酉○○幫助常業詐欺,處有期徒刑拾壹月,減為有期徒刑伍月又拾伍日。
事 實
一、緣有真實姓名年籍均不詳化名「王姊」、「初一」、「阿德」及「阿樂」等成年人共組橫跨兩岸詐騙集團,在大陸地區福建省廈門市之「新景園」3號2104室、「東方巴黎廣場」376號1603室及「億星大廈」18樓等處設立詐騙據點,隔海對臺灣地區人民實行詐欺取財犯罪,且恃之為常業,並陸續招攬成員多人加入該詐騙集團。
S○○(化名「西瓜」)、e○○(化名「阿月」)、宇○○(化名「阿倫」)、c○○(化名「阿豪」)、徐君泉(化名「阿拓」,另行審結)等人均係臺灣地區人民,前往大陸地區謀職,渠等均明知上開詐騙集團係在從事詐欺取財犯罪,因圖獲不法報酬,竟先後接受招攬,其中S○○、e○○、宇○○、徐君泉於民國(下同)94年7、8月間,即已加入上開詐騙集團,c○○則於95年2月間加入之。
渠等於加入上開詐騙集團後,旋與其他成員共同意圖為自己不法所有基於犯意之聯絡,由「王姊」等人出資購置相關設備,並聘僱不詳大陸籍成年女子10餘人,在上揭「新景園」3號2104室及「億星大廈」18樓使用網路電話設備,發送內容為佯稱對方積欠信用卡債務或電信費用之語音訊息,至臺北縣(包括本院轄區之樹林市、新莊市等地)、臺北市、高雄縣市、臺中縣市、臺南縣市、屏東縣、雲林縣、新竹市、澎湖縣等地之不特定人之電話門號,俟被害人接聽誤信而按鍵查詢時,即由該等大陸籍成年女子佯裝係銀行或電信公司服務人員,向被害人謊稱其個人資料已遭人盜用,應儘速向警方報案,並告以虛偽之報案電話門號,而由S○○在場負責管理之(此階段稱「前線」)。
嗣於被害人誤信撥打上開虛偽之報案電話門號後,旋經以不詳方法將電話轉接至上揭「東方巴黎廣場」376號1603室,由宇○○、c○○等人佯裝係「警政署防偽科」或「電信警察」,向被害人謊稱已受理報案,並於騙取其個人資料及金融帳號後,告以虛偽之「金融管理局」或「中央存保局」電話門號,要求被害人應儘速與之聯繫(此階段稱「中線」)。
嗣於被害人誤信撥打上開虛偽之「金融管理局」或「中央存保局」電話門號後,仍經以不詳方法將電話轉接至上揭「東方巴黎廣場」376號1603室,由e○○冒充總機,將電話轉給徐君泉、「初一」、「阿德」、「阿樂」等人;
或由徐君泉、「初一」、「阿德」、「阿樂」等人直接撥打電話與被害人聯繫,佯裝係「金融管理局」或「中央存保局」主任,向被害人詐稱其名下帳戶將被凍結,應將存款轉匯至虛偽之「安全帳戶」、「監管帳戶」(實係渠等事先收集取得之人頭帳戶);
或誘騙被害人前往金融機構開立新帳戶,並辦理電話語音約定轉帳至虛偽之「安全帳戶」或「監管帳戶」(實係渠等事先收集取得之人頭帳戶),並騙取其所開立新帳戶之帳號及語音密碼資料(此階段為「後線」)。
此外,另由不詳之成員直接撥打電話與被害人聯繫,向被害人謊稱其身分證或帳戶資料遭人冒用;
或假冒係被害人之子,要求被害人匯款至指定帳戶(實係渠等事先收集取得之人頭帳戶)。
以前述手法,致使如附表一所示之被害人C○○等58人均陷於錯誤,因而自行匯款至各該人頭帳戶;
或由不詳成員持被害人之帳號及語音密碼資料,以電話語音操作,將其帳戶內之存款轉帳至各該人頭帳戶,而分別詐得附表一所示之款項(各被害人姓名、詐騙日期、詐騙金額、轉匯帳戶、詐騙電話門號均詳如附表一所示),並均恃之維生,以之為常業。
得逞後,旋即通知在臺灣地區之不詳之人至金融機構將轉匯款項提領一空,並由e○○負責記帳,將詐得之贓款朋分花用。
二、酉○○原受其堂哥林孟璋(未據檢察官偵辦)之邀,前往大陸地區○○○○○路電話事業;
於94年8月間,因受上開詐騙集團某自稱「江總」成員之要約,前往上揭「新景園」3號2104室安裝語音閘道器二、三十台。
酉○○於到場安裝時,依其智識程度及社會經驗,已預見「江總」係詐騙集團之成員,擬使用語音閘道器連接其他設備後撥打網路電話至臺灣地區實行詐欺取財犯罪,並恃之為常業;
仍基於果若因之有詐欺情事亦不違背其本意之幫助常業詐欺不確定故意,而為之安裝;
嗣並陸續應「江總」或在現場管理之S○○之託,前往上揭「新景園」3號2104室進行維修相關設備,以此方法,幫助上開詐騙集團利用該等設備實行前述之詐欺取財犯罪,並恃之為常業。
三、嗣經大陸地區北京市公安局東城分局於95年4 月17日,在大陸地區福建省廈門市查獲S○○等人,並扣得該詐騙集團所有、供渠等實行常業詐欺犯行所用之如附表二所示之物。
大陸地區北京市公安局嗣將上開查扣物品及S○○等人在大陸地區之偵查案卷8 冊、偵詢錄影帶1 卷等物,移交內政部警政署刑事警察局處理,並於95年8 月8 日將S○○等人遣送回臺,經檢察官指揮內政部警政署刑事警察局至連江縣南竿鄉福澳港將S○○等人拘提到案,始悉上情。
四、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:被告S○○、e○○、宇○○、c○○、酉○○於大陸地區公安機關之自白:㈠刑事訴訟法第156條規定:被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據。
被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。
被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。
該自白如係經檢察官提出者,法院應命檢察官就自白之出於自由意志,指出證明之方法。
被告未經自白,又無證據,不得僅因其拒絕陳述或保持緘默,而推斷其罪行。
因之,被告S○○、e○○、宇○○、c○○、酉○○於大陸地區公安機關之自白是否得為證據,自應適用上揭規定予以審核檢視。
㈡本件檢察官提出被告S○○、e○○、宇○○、c○○、酉○○於大陸地區之「北京市公安局刑事偵查案卷」為證據;
經被告等人均稱當時有遭受刑求而為自白,揆諸上揭規定,固應由檢察官就被告等人於大陸地區之自白係出於自由意志乙節負舉證之責。
然查,原審依被告S○○等人之聲請囑託財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)向大陸公安高田宇送達傳票傳喚到院作證,但未見下文,有海基會96年7月3日海隆(法)字第0960028320號函及所檢附之掛號函件查詢單、聲明書等影本各1紙可參(見原審卷㈡第119至121頁);
得見以兩岸現今政治局勢及分治之事實,欲使當時職司詢問被告等人之大陸公安來台依法具結作證,確有現實上之困難;
從而,倘一概要求檢察官應設法協調大陸公安來臺作證,以便接受被告等人及辯護人之詰問後,始能盡其舉證責任,顯然過苛;
且無異鼓勵不法之徒跨海從事犯罪,利用兩岸分治事實阻礙法院發現真實,殊非上揭刑事訴訟法第156條之立法本意。
惟被告人權之保障當然不可輕忽,基於人權保障及公共利益之均衡維護,本院認為應本乎兩岸司法體制之彼此尊重,於審查檢察官現實上所能提出大陸地區權責機關所製作之文書、物件形式上是否符合對岸目前相關法律規定,有無充分證據足以擔保已符合我國刑事訴訟法之核心價值,據以判定被告在大陸地區之自白究有無證據能力,不能僅因無從傳喚大陸公安來臺作證,即率斷一律均無證據能力,合先敘明。
㈢經核閱被告S○○、e○○、宇○○、c○○、酉○○之「北京市公安局刑事偵查案卷」,渠等均係於95年4月17日經北京市公安局東城分局傳喚到案,分別於同日或翌日執行拘留送東城看守所羈押;
其後於95年4月21日經延長拘留期限自同年月22日起至同年5月18日止;
期間先後於95年4月17日、18日在廈門市公安局,自95年4月22日起至同年5月6日止在東城分局預審大隊多次進行訊問,並均於95年5月間各親自書寫自白書1份,有各該案卷所附之傳喚通知書、拘留證、延長拘留期限通知書、訊問筆錄及親筆供詞可考。
而前開文書均係由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員(參照原審卷㈡第213頁以下所附之大陸地區刑事訴訟法第3條第1項規定:「對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審,由公安機關負責。」
;
第18條第1項規定:「刑事案件的偵查由公安機關進行,法律另有規定的除外」),或被告本人所製作,並均符合大陸地區現行法律規定(參照上揭大陸地區刑事訴訟法第50條規定:「人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況,對犯罪嫌疑人、被告人石以拘傳、取保候審或者監視居住。」
;
第61條規定:「公安機關對於現行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一,可以先行拘留:……㈦有流竄作案、多次作案、結夥作案重大嫌疑的。」
;
第69條:「公安機關對被拘留的人,認為需要逮捕的,應當在拘留後的三日以內,提請人民檢察院審查批准。
在特殊情況下,提請審查批准的時間可以延長一日至四日。
對於流竄作案、多次作案、結夥作案的重大嫌疑份子,提請審查批准的時間可以延長至三十日。
……」;
第91條規定:「訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對,對於沒有閱讀能力的,應當向他宣讀。
如果記載有遺漏或者差錯,犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。
犯罪嫌疑人承認筆錄沒有錯誤後,應當簽名或者蓋章。
偵查人員也應當在筆錄上簽名。
犯罪嫌疑人請求自行書寫供述的,應當准許。
必要的時候,偵查人員也可以要犯罪嫌疑人親筆書寫供詞。」
),堪認前述文書於證據取得程序之合法性。
㈣次查,檢察官另提出由大陸地區北京市公安局隨案移交之偵詢錄影帶1捲,經原審翻拷成錄影光碟2片,當庭勘驗結果,被告S○○、e○○、宇○○、c○○、酉○○於95年(即西元2006年)5月6日(光碟第2片錄影內容之顯示日期誤撥為西元2009年5月6日,原審勘驗筆錄則誤載為西元2006年9月5日)接受大陸公安詢問時,均係由公安一人面對被詢問者一人進行詢答,採一問一答方式,被詢問者均坐在椅上回答,身體未受任何拘束,且被詢問者回答問題之語氣均屬自然流暢,毫無勉強之態,對於相關詐騙情節交待詳實,若干細節答以不清楚或忘記了,有原審96年5月18日勘驗筆錄及所附譯文附卷可稽(見原審卷㈡第3至85頁),堪認被告等人當時接受公安詢問,均係出於自由意志,而就渠等記憶範圍內之所知情節為陳述已然明確。
㈤雖被告等人均辯稱渠等當時有遭受大陸公安之刑求,且除被告酉○○外,其餘人等均稱公安有提供稿子並要求背稿配合錄影云云;
惟所辯情詞顯與上開勘驗結果不合,蓋依上開錄影所示之自然流暢情狀,核非可能是背稿排演所可呈現者。
從而,依檢察官所提全部事證,足以證明被告等人於大陸地區之自白確係出於自由意志,且渠等自白經核與事實相符部分(詳下述),自有證據能力。
扣案如附表二所示之物:此部分係大陸地區北京市公安局東城分局於95年4月17日查獲被告S○○等人時所扣得,供渠等實行本案犯罪所用之物,嗣經移交內政部警政署刑事警察局處理,此有被告S○○等人於大陸公安偵詢時之供述及物品移交清單可憑。
參諸被告酉○○於原法院審理時,亦坦承上開扣案物含有其當時在「新景園」3號2104室所安裝之語音閘道器無誤,足認上開扣案物與本案具有關連性,而有證據能力。
又上開扣案物既係在大陸地區查獲,又未見有違反該地區法律規定取得證物之情事,自不能強求必須踐行我國刑事訴訟法之相關規定;
辯護人徒以上開物品非依我國刑事訴訟法扣押取得,遽認其不具證據能力,難認可採。
內政部警政署刑事警察局95年9月14日刑鑑字第138061號筆跡鑑定書、同日刑紋字第0950136075號指紋鑑驗書(見95年度偵字第22571號卷《下稱偵㈡卷》第397至342頁),係檢察官指揮囑託機關為鑑定後所出具之書面報告,依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定,屬傳聞證據之例外情形。
又觀諸上開文書,清楚記載送鑑資料、鑑定方法、鑑定結果,且附有相關比對資料詳加說明,已具備一般筆跡及指紋鑑定之法定記載要件,難認有何未符基本程式要件之情事,均有證據能力。
證人王宏斌於95年9月26日警詢時之證述(見偵㈡卷第387至389頁),固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄;
惟證人王宏斌嗣於96年2月15日原法院審理時到庭,經當庭提示上開警詢筆錄,明確表示當時警詢證述實在(見原審卷㈠第200頁);
其於原法院審理時所述與上開警詢證述容有不一致情形,顯係因時間經過導致記憶淡忘,則其先前之陳述具有較可信之特別情狀,且為本件證明被告c○○犯罪存否所必要者,依刑事訴訟法第159條之2規定,亦有證據能力。
證人即被害人C○○等58人於警詢時之證述:㈠刑事訴訟法第159條之2規定:被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據。
查,證人即被害人R○○、宙○○、D○○、天○○、a○○、申○○、壬○○、丙○○、M○○、A○○、L○○、I○○、N○○、Z○○、丁○○、B○○、X○○、Y○○、i○○、丑○○、b○○、地○○、黃○○、Q○○、甲○○、己○○、f○○、O○○、h○○、T○○、未○○、g○○、W○○、乙○○、寅○○、K○○、辰○○、J○○、玄○○、子○○、巳○○、戊○○、G○○、辛○○、癸○○、d○○、V○、卯○○○、亥○○、H○○○、庚○○、P○○、F○○於本院審理中均到庭具結作證,渠等供詞中陳明「事後已記憶不清」、「警詢筆錄實在」部分,該等證人先前於司法警察調查中所為之陳述,可認定具有較可信之特別情況,且為證明本案被告犯罪事實存否所必要者,依刑事訴訟法第159條之2規定,得為證據。
㈡次按刑事訴訟法第159條之3規定:被告以外之人於審判中有下列情形之一,其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述,經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,得為證據:亡者...滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者...。
查,證人即被害人C○○、E○○、午○○、戌○○已經死亡,證人d○○戶籍已遷出國外所在不明,有相關戶籍資料、戶政查詢單在卷可稽;
而該證人等在中警詢中之陳述,並未見該證人或被告、辯護人等抗辯有非法取供之情事,且該等供述筆錄係案發後旋由司法警察依法製作,較無記憶不清之可能,基此,足認該等供述經證明具有可信之特別情況,且為證明犯罪事實之存否所必要者,揆諸上揭規定,渠等在警詢中之供證,有證據能力。
㈢再按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5定有明文。
查,證人U○○警詢中之供證,雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述,且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形,但證人U○○所為之上開警詢筆錄內容,經本院當庭提示,檢察官、被告等均表示「同意作為證據」,辯護人亦均表示「對證據能力不爭執」;
有本院99年2月11日審判筆錄在卷可稽,揆諸上揭規定,證人U○○在警詢中之供證有證據能力。
本判決其餘引用之書狀、相關存摺及匯款資料、案件詳細資料等,經本院於審判期日當庭提示,檢察官、被告及辯護人均表示「沒意見」,而不爭執其證據能力,且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議;
本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據,復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論,是該等證物,依刑事訴訟法第159條之5第2項規定,亦得作為證據。
貳、實體部分:訊據被告S○○、e○○、宇○○、c○○等四人均矢口否認有何常業詐欺犯行,皆辯稱:伊四人係在大陸地區「波士萊酒吧」任職,分別擔任「媽咪」(即帶領坐檯小姐者)及「公關助理」,未曾參與任何詐欺犯罪,也沒有去過上揭「新景園」3號2104室等詐騙據點,因在大陸地區遭受公安人員刑求,始配合公安人員之指示,撰寫親筆供詞及承認犯罪云云。
另被告酉○○固坦承曾受某自稱「江總」之成年男子之要約,前往上揭「新景園」3號2104室安裝語音閘道器二、三十台,嗣並陸續應「江總」或被告S○○之託,前往進行維修相關設備,從門外看到該處房間裡有多名大陸籍女子在打電話等情不諱,但矢口否認有何幫助常業詐欺犯行,辯稱:伊當時僅係單純接受客戶委託前往安裝、維修設備,對於「江總」及被告S○○等人係在利用該等設備從事詐欺犯罪乙節,毫無所悉等語。
惟查:如附表一所示被害人C○○等58人,自94年8月9日起至95年4月14日止,因被人以電話佯稱身分證或帳戶資料遭冒用,或假冒係被害人之子,要求被害人匯款至指定之人頭帳戶,或要求被害人前往金融機構開立新帳戶且辦理電話語音約定轉帳至指定之人頭帳戶,致各該被害人陷於錯誤,因而自行匯款至指定之人頭帳戶,或由不詳之人持被害人之帳號及語音密碼資料,以電話語音操作,將其帳戶內之存款轉帳至指定之人頭帳戶(被害人姓名、詐騙日期、詐騙金額、轉匯帳戶、詐騙電話門號均詳如附表一所示)等情,業據證人即被害人C○○、E○○、午○○、戌○○、d○○、U○○在警詢中指證,及證人即被害人R○○、宙○○、D○○、天○○、a○○、申○○、壬○○、丙○○、M○○、A○○、L○○、I○○、N○○、Z○○、丁○○、B○○、X○○、Y○○、i○○、丑○○、b○○、地○○、黃○○、Q○○、甲○○、己○○、f○○、O○○、h○○、T○○、未○○、g○○、W○○、乙○○、寅○○、K○○、辰○○、J○○、玄○○、子○○、巳○○、戊○○、G○○、辛○○、癸○○、d○○、V○、卯○○○、亥○○、H○○○、庚○○、P○○、F○○於本院審理時指證綦詳;
並有上開證人於警詢或本院審理時所提出,被害人T○○、W○○、H○○○向原審提出之書狀及所附之相關存摺、匯款資料等影本附卷可稽,暨各該被害人之案件詳細資料各1份在卷可憑。
復經核對大陸地區北京市公安局所移交之記載被害人資料筆記本、行動電話服務申請書、行動電話SIM卡外殼、雜記紙等(詳如附表一相關證據欄所示),被害人C○○等58人均列名於各該筆記本中,其所記載之日期、電話門號、帳戶等資料亦與被害人所述之受騙情節相符,故而被害人C○○等58人係遭同一詐騙集團以電話聯絡方法實行詐欺取財,已甚為明確。
被告S○○、e○○、宇○○等三人分別化名「西瓜」、「阿月」、「阿倫」,於94年7、8月間,均已加入由真實姓名年籍均不詳、化名「王姊」、「初一」、「阿德」及「阿樂」等成年人共同組成橫跨兩岸之詐騙集團;
被告c○○則於95年2月間加入同一詐騙集團;
該詐騙集團之據點設在大陸地區福建省廈門市之「新景園」3號2104室、「東方巴黎廣場」376號1603室及「億星大廈」18樓等處,隔海以電話對臺灣地區被害人實行詐欺取財,且前開記載被害人資料之筆記本等物,係大陸地區北京市公安局東城分局於查獲渠等時起出等情,均據被告S○○、e○○、宇○○、c○○等四人於大陸地區北京市公安局詢問時自白不諱,並有大陸地區北京市公安局移交之刑事偵查案卷所附之訊問筆錄及親筆供詞、偵詢錄影帶1捲(經原審翻拷成錄影光碟2片)附卷可稽;
復經原審於96年5月18日勘驗其等之供述,有勘驗筆錄及所附譯文在卷可憑。
經核渠四人於大陸地區公安人員詢問時之自白內容,主要情節均相符合,並有扣案如附表二所示之物可資佐證。
另參酌:⑴證人即同案被告酉○○於原法院審理時以證人身分具結供證:伊有前往上揭「新景園」3號2104室裝設維修語音閘道器,當時確有與化名「西瓜」之被告S○○接洽云云(見原審卷㈠第263頁);
⑵證人林孟璋亦到庭證稱:伊曾經前往「新景園」維修網路電話設備,到場後看到有男有女,該處有3、4台電腦,他們在看網路電影或打電腦遊戲,伊有看過「西瓜姊」,是一位胖胖的女生,先前在警詢時經警方提示照片進行指認,伊有在被告S○○之照片上寫字表示曾經見過該人即係「西瓜姊」等語(見原審卷㈠第204至206頁)。
上揭證述,核與被告S○○於大陸地區公安人員詢問時所供:伊係在「新景園」幫忙做聯繫工作及管理大陸妹,沒事的時候,會用電腦上網看網頁或玩遊戲云云(譯文見原審卷㈡第9頁)相符;
顯見被告S○○當時之自白屬實,其為本案詐騙集團成員之一,已係灼然可見。
次查,扣案如附表二編號1-2之記載被害人資料之筆記本1本,經送請內政部警政署刑事警察局以放大及特徵比對法為鑑定結果,其筆記本內之部分字跡與被告e○○所書寫之字跡相符;
又扣案如附表二編號7-1之記載被害人資料之筆記本1本,經送請上開鑑定機關以寧海德林法化驗後,發現可資比對之指紋5枚,經以指紋電腦比對法、指紋特徵點比對法為鑑定結果,其中編號1之指紋與被告宇○○指紋卡之右拇指指紋相符,編號2至5之指紋與被告e○○指紋卡之右拇、右中、右中、左環指指紋相符等情,此有該局95年9月14日刑鑑字第138061號鑑定書、同日刑紋字第0950136075號鑑驗書在卷可憑(見偵㈡卷第397至342頁)。
就此,被告e○○雖辯稱當時係因大陸地區公安人員叫伊幫忙抄寫資料及翻看文件等語;
被告宇○○則辯稱係因大陸地區公安人員曾帶伊去整理一些紙張,而導致筆記本內出現渠等之筆跡或指紋云云。
然上開送筆跡鑑定之如附表二編號1-2筆記本1本,並非被告e○○所稱其曾經抄寫之資料,已據被告e○○迭於警詢及偵訊時供承在卷(見95年度偵字第16990號卷,以下稱「偵㈠卷」第214頁反面、第281頁);
而被告宇○○於原審準備程序時則供稱沒有看過上開筆記本等語(見原審卷第77頁);
故上開詐騙集團所使用之筆記本內,出現被告e○○之相符字跡,及被告e○○、宇○○之相符指紋,顯非如被告e○○、宇○○所稱係因配合大陸公安人員抄寫資料、翻看文件或整理紙張所導致;
該二被告復不能為合理說明何以上揭文書上有其等筆跡或指紋出現,及提出相關之資料供本院查證,尚不得僅以其等空言否認,即遽為該二人有利之認定;
從而,依據此部分證物資料,亦堪認渠二人亦屬該詐騙集團之成員。
又大陸地區北京市公安局將本案移交我國處理後,經檢、警進行清查,發現本案部分被害人與另案被告王宏斌等涉犯洗錢防制法等案件(前經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第21296號、95年度偵字第135號、第370號提起公訴,另由原法院以95年度訴字第367號審理中,該案起訴書見原審院卷㈡第398頁以下)之被害人相同,經警詢問當時因另案入監執行之王宏斌,並提示被告S○○等人之照片供其指認,據證人王宏斌證稱:我於前往大陸地區廈門市時,曾經由從事詐騙之人介紹而看過被告徐君泉、c○○二人,見過被告徐君泉2次面,見過被告c○○1次面,我當時是在大陸地區廈門市的酒店見過他們,但不記得是在哪家酒店,...我當時是在從事收購、販售人頭帳戶的工作,前往大陸地區廈門市喝酒是因為我曾販售人頭帳戶給詐騙集團使用,就我所知,他們二人在大陸地區是在從事詐騙工作,因為介紹我和他們認識的人,在大陸地區也是在從事詐騙云云(見偵㈡卷第388頁);
再於原法院審理時到庭具結證稱:上開警詢時所述都是實在等語(見原審卷第200頁);
足徵被告徐君泉、c○○當時在大陸地區確有參與從事詐欺犯行。
從而,上開被告S○○、e○○、宇○○、c○○等四人於大陸地區北京市公安局詢問時之自白,應與事實相符,渠等均屬本案詐欺集團之成員無疑。
被告S○○、e○○、宇○○、c○○等人雖辯稱:渠四人係在大陸地區「波士萊酒吧」任職,分別擔任「媽咪」(即帶領坐檯小姐者)及「公關助理」云云;
並提出大陸地區企業法人營業執照、廈門市波士萊酒吧有限公司證明、入職表等影本為證。
然查,「波士萊酒吧」之上班時間係從下午6時起至翌日上午6時止等情,已據被告S○○等人於警詢時供明在卷;
而觀諸本案被害人所述情節,並無在該時段晚上或凌晨時間接獲詐騙電話者,故縱認被告S○○等人之上開辯詞非虛,亦不足執為有利於渠等之認定。
至於被告酉○○曾受某自稱「江總」之成年男子之要約,前往上揭「新景園」3號2104室安裝語音閘道器二、三十台,嗣並陸續應「江總」或被告S○○之託,前往進行維修相關設備,從門外看到該處房間裡有多名大陸籍女子在打電話等情,已據被告酉○○供認不諱,有大陸地區北京市公安局移交之刑事偵查案卷所附之訊問筆錄及親筆供詞、偵詢錄影帶1 捲(經原審翻拷成錄影光碟2片)附卷可稽;
復經原審於96 年5月18日勘驗其等之供述,有勘驗筆錄及所附譯文在卷可憑。
參以被告酉○○於原法院準備程序時已明確供陳:「我當時對公安所陳述的話都是實在的」云云(見原審卷㈠第75 頁);
自堪認定被告酉○○之上開供述應係出於任意性,且與事實相符無訛。
再查,利用電話對於臺灣地區人民實施詐欺取財之犯罪類型,近年來層出不窮,政府相關單位亦有透過大眾媒體多方宣導民眾提高警覺;
而被告酉○○為具備通常智識程度及社會經驗之成年人,其陸續多次前往上揭詐騙據點維修設備,目睹耳聞現場有多名大陸籍女子在打電話,衡諸一般常情,其稱自始至終對於「江總」及被告S○○等人在從事電話詐騙行為毫無所悉,孰人能信?況且,依被告酉○○於大陸地區偵詢時所述:「(問:語音內容你不清楚?)對。
(那你怎麼知道他們是騙人的?)這個要怎麼說起,後來就自己察覺到。
(問:察覺到什麼?從哪發現不對?)就他們發送的模式及談話的內容。
(問:談話都談什麼?)具體的談話是什麼內容我不知道,但好像類似於信用卡催繳。
(問:這個有什麼關係呢,你怎麼知道因為這樣就懷疑他們騙人呢?)為什麼會懷疑我沒有去思考,也有加上臺灣媒體在報導說,很多種詐騙都在大陸,有一些因素組成的。
(問:很多因素組成的,後來你就覺得他們在用這個騙人)是。」
等語(譯文見原審卷㈡第49頁);
足認被告酉○○當時確已預見「江總」及被告S○○等人係在利用其所提供之設備進行詐欺取財犯罪,且具備相當之規模,竟仍自甘接受「江總」及被告S○○之託,陸續前往維修相關設備;
是被告酉○○有幫助常業詐欺之不確定故意甚明。
綜上所述,本案事證已臻明確,被告S○○、e○○、宇○○、c○○、酉○○等人之犯行均堪認定。
證人王宏斌前於原法院審理時已到庭具結作證,有如前述;
且本案事實已然明確,被告、選任辯護人於本院審理中再度聲請傳喚其到庭作證,本院認為無此必要。
參、適用法律:查,被告S○○等人行為後,刑法部分條文業於94年2月2日修正公布,95年7月1日施行,修正後刑法第2條第1項規定:「行為後法律有變更者,適用行為時之法律;
但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律。」
係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法,於新法施行後,應適用修正後刑法第2條第1項之規定,為「從舊從輕」之比較。
又法律變更之比較適用,比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較;
且就比較之結果,須為整體之適用,不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律(最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照)。
次查:㈠被告S○○、e○○、宇○○、c○○等四人行為時,修正前刑法第28條規定:「二人以上共同實施犯罪之行為者,皆為正犯。」
;
修正後刑法第28條規定:「二人以上共同實行犯罪之行為者,皆為正犯。」
;
修正後刑法第28條規定之共同正犯,基於個人責任原則及法治國人權保障,限於直接從事構成犯罪事實之行為者(含共謀共同正犯),排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型,是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。
惟本件情形,被告四人所為均非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型,不論依修正前、後之規定,均無礙共同正犯之成立。
比較適用新舊法,此部分之結果並無不同。
㈡被告S○○、e○○、宇○○、c○○等四人共同實施多次詐欺犯行,並恃之為常業(詳下述),依其行為時之修正前規定,應成立刑法第340條之常業詐欺罪,法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑,得併科銀元5萬元以下罰金;
而被告四人行為後,修正後之刑法已刪除第340條常業詐欺罪,則所犯各罪,應依數罪併罰之規定分論併罰。
比較新舊法適用結果,此部分應以被告四人行為時之舊法規定,論以常業犯之一罪對被告等較為有利。
㈢修正前刑法第340條常業詐欺罪之法定刑得併科罰金。
而95年6月14日修正公布、同年7月1日施行之刑法施行法增訂第1條之1規定:「中華民國94年1月7日刑法修正施行後,刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時,刑法分則編未修正之條文定有罰金者,自94年1月7日刑法修正施行後,就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文,就其所定數額提高為3倍。」
;
另刑法第33條第5款修正為:「罰金:新臺幣1千元以上,以百元計算之。」
。
而依被告S○○、e○○、宇○○、c○○、酉○○等五人行為時之刑罰法律,罰金係以銀元為單位,並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍,至於罰金最低額依修正前刑法第33條第5款規定則為銀元1元(即新臺幣3元)。
比較修正前、後之法律規定,罰金最高額經換算後之結果並無二致,惟就罰金最低額部分,依新法規定為新臺幣1 千元,依舊法規定為銀元1元(即新臺幣3元)。
雖本件就被告酉○○部分有刑罰減輕事由(詳下述),而就罰金之減輕,舊法第68條規定僅減輕最高度,依新法第67條規定其最高度及最低度同減輕之,惟經綜合比較結果,此部分均以修正前之規定較有利於被告五人。
㈣經綜合全部罪刑而為比較結果,本件涉及新舊法比較適用部分,新法之規定均非有利於被告S○○、e○○、宇○○、c○○、酉○○等五人,揆諸上揭說明,就涉及新舊法比較適用事項,應依刑法第2條第1項前段,適用被告五人行為時之舊法規定。
又,從刑附屬於主刑,除法律有特別規定者外,依主刑所適用之法律(最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照);
查,刑法第38條亦有修正,則本件依該條規定所為之沒收,亦應一體適用主刑所適用之舊法規定,合先敘明。
按刑法上所謂常業犯,祇須有賴某種犯罪為業之意思,而有事實上之表現為已足,不以犯罪時間之長短為標準,亦不以專賴該犯罪為唯一生活依憑為必要,縱令尚有其他職業、收入,亦無礙常業犯之成立。
本件被告S○○、e○○、宇○○、c○○等四人均共同參與由真實姓名年籍均不詳、化名「王姊」、「初一」、「阿德」及「阿樂」等成年人共組之詐騙集團,在上揭「新景園」3號2104室、「東方巴黎廣場」376號1603室及「億星大廈」18樓等處設立詐騙據點,犯罪成員及相關設備均多,分工細密,顯有相當之規模,被害人之人數眾多,詐得金額亦鉅,顯見渠等確有恃犯詐欺罪所得財物維生,而以之為常業之意思無疑。
是核被告S○○、e○○、宇○○、c○○等四人所為,均係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪。
渠四人與徐君泉(另行審結)、「王姊」、「初一」、「阿德」及「阿樂」等人間,互有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯。
另按,幫助犯之成立,行為人主觀上須有幫助故意,客觀上須有幫助行為,意即對於犯罪與正犯有共同之認識,而以幫助之意思,對於正犯資以助力,而未參與實施犯罪之行為者而言。
本件被告酉○○已預見上開詐騙集團係利用其所提供之設備進行常業詐欺,仍自甘接受該集團某自稱「江總」之成員及被告S○○之託,陸續前往維修相關設備,顯係基於幫助他人實行常業詐欺之不確定故意,且所為維修設備之行為,亦屬刑法常業詐欺罪構成要件以外之行為。
是核被告酉○○所為,係犯刑法第30條第1項、第340條之幫助常業詐欺罪。
公訴人認被告酉○○與被告S○○等人亦有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯云云,洵有誤會。
被告酉○○係幫助他人犯罪,爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑(查被告酉○○行為後,刑法第30條關於幫助犯之規定固經修正,惟該條之修正理由係為釐清幫助犯從屬性之疑義,並明示幫助犯之成立,亦以被幫助者著手犯罪之實行,且具備違法性為必要,僅屬法理之明文化,不涉罪刑實質內容之變更,自不生新舊法比較之問題,應逕適用裁判時之規定,附此敘明)。
又被告酉○○陸續多次前往維修設備,每次維修舉動之獨立性均極為薄弱,依一般社會觀念難以強行分離,各個舉動不過為犯罪行為之一部分,顯係基於單一犯意接續所為,為接續犯。
起訴書固漏列如附表一編號30所示被害人f○○有受詐騙之680,947元1筆,然該筆與其他已起訴部分既有實質上一罪關係,為本件起訴效力所及,本院仍應併予審究。
肆、撤銷改判之理由:原審認被告S○○等罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。
惟查,原判決就附表一編號7、9、13、18、19、20、21、22、24、25、28、33、35、37、38、39、40、42、43、44、49、51、55、58部分,分別有詐騙金額或詐騙電話門號或轉匯帳戶或詐騙日期之誤載(詳細如附表一編號7、9、13、18、19、20、21、22、24、25、28、33、35、37、38、39、40、42、43、44、49、51、55、58所載),自有未洽。
被告S○○等之上訴意旨仍執陳詞否認犯罪,雖為無理由;
然原判決既有上開可議之處,自仍應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告S○○、e○○、宇○○、c○○等四人均值青壯之年,不思以正當方法牟財,因貪圖不法報酬,竟自甘同流合污,參與詐騙集團,共同實施本案常業詐欺犯行,被害人數達58人之多,詐得金額將近5千萬元,對於被害人及社會信賴關係、交易秩序之危害非輕,且犯後均飾詞卸責,兼衡渠四人之素行狀況、參與犯罪之期間及分工狀況等一切情狀;
另審酌被告酉○○已預見其所提供之設備已遭詐騙集團作為犯罪工具,非但不予舉發,反而陸續前往提供維修服務,對於犯罪施以助力,兼衡其素行狀況、犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀,分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。
起訴書就被告S○○、e○○、宇○○、c○○等四人求處有期徒刑4年6月,本院認均嫌過重,應以諭知如主文第二項所示之刑為適當。
又本件被告酉○○之犯罪時間係在96年4月24日以前,合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件,爰依該條例規定減其宣告刑二分之一。
至於扣案如附表二所示之物,係大陸地區北京市公安局東城分局於查獲被告S○○等人時所起出,為被告S○○等人所屬之詐騙集團所有、供渠等實行本案常業詐欺犯罪所用之物,爰均依修正前刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,刑法第2條第1項前段、第30條,修正前刑法第28條、第340條、第38條第1項第2款,罰金罰鍰提高標準條例第1條前段,中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條,判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
附錄:本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第340條:
以犯第339條之罪為常業者,處1 年以上7 年以下有期徒刑,得併科5 萬元以下罰金。
附表二:
┌──┬───────────┬──────┬──────────────┐
│編號│品名 │數量 │備註 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│1 │筆記本 │2 本 │編號1-1、編號1-2 各1 本 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│2 │筆記本 │2 本 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│3 │筆記本 │9 本 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│4 │筆記本 │2 本 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│5 │筆記本 │2 本 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│6 │筆記本 │6 本 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│7 │筆記本 │21本 │其中2 本,另經細編為編號7-1 │
│ │ │ │、編號7-1 │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│8 │帳冊 │1 本 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│9 │各銀行申請資料 │1 袋 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│10 │行動電話申請書 │1 疊 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│11 │行動電話SIM 卡外殼 │1 疊 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│12 │雜記紙 │1 袋 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│13 │筆記型電腦 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│14 │筆記型電腦 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│15 │筆記型電腦 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│16 │筆記型電腦 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│17 │筆記型電腦 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│18 │硬碟 │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│19 │硬碟 │2 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│20 │行動電話 │78支 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│21 │行動電話電池 │10個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│22 │路由器 │86台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│23 │液晶顯示器 │5 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│24 │主機 │8 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│25 │光纖收發器 │2 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│26 │讀卡機 │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│27 │程控交換機 │3 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│28 │4D交換機 │2 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│29 │複讀機 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│30 │手機精靈 │3 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│31 │錄音機 │2 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│32 │無線接入設備 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│33 │集團電話 │2 部 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│34 │總機行動電話中繼 │3 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│35 │VOICESHAREL GATEWAY │3 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│36 │8 洞路由器 │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│37 │全數位按鍵電話系統 │2 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│38 │數位通訊 │3 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│39 │交換器 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│40 │燒錄機 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│41 │集團電話 │4 部 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│42 │自動交換機 │2 部 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│43 │移動接入設備 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│44 │黑色網關 │5 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│45 │電話機 │1 部 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│46 │電話錄音機 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│47 │網關 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│48 │MPN-3100N │2 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│49 │網路8 口交換機 │2 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│50 │路由器 │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│51 │8 口路由器 │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│52 │8 口路由器 │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│53 │ZYXEL │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│54 │4 口路由器 │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│55 │4 口路由器 │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│56 │無線節點器 │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│57 │ADSL終端 │1 個 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│58 │調制解調器 │2 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│59 │調制解調器 │2 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│60 │路由器 │6 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│61 │路由器 │2 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│62 │路由器 │22台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│63 │調制解調器 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│64 │交換機 │2 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│65 │調制解調器 │3 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│66 │交換機 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│67 │交換機 │2 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│68 │8 口交換機 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│69 │無線接收器 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│70 │4 口交換機 │1 台 │ │
├──┼───────────┼──────┼──────────────┤
│71 │集團電話 │6 部 │ │
└──┴───────────┴──────┴──────────────┘
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