臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,1318,20100316,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1318號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 金志雄律師
羅啟恒律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2018號，中華民國98年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第18976 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

甲○○緩刑貳年。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯刑法詐欺取財罪，判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑玖月，認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、上訴意旨略以：上訴人即被告甲○○自民國89年起仲介告訴人大宏木業樂器股份有限公司（下簡稱大宏公司），向香港廠商購買樂器用電子零件，並受任辦理進口報關、領取提單、提領貨物、交貨予告訴人等整系列服務，至94年11月30日止，雙方業務往來計30餘次（自93年12月2 日起至94年11月30日止，亦有8 次，金額約計六十萬美元），雙方實非僅93年間方有貨物進口業務往來。

被告與告訴人間如為信用狀額度進口買賣，在進口時關稅局代徵營業稅之納稅人為告訴人，故而告訴人嗣後或為內銷或為外銷均可申請留抵已納之營業稅或退稅，然該營業稅均已由告訴人留抵或退稅完畢，卻無任何告訴人給付被告為買受人之發票，而告訴人所提帳冊並無銷售予被告之紀錄顯見雙方並無買賣之情。

自93年12月2 日至94年11月30日，告訴人共有8 次樂器用電子零件進口事實，金額高達六十萬美元（換算臺幣近二千萬元），但在各次相關提單至銀行辦理背書前，告訴人均未有被告已給付等額貨款之憑據。

被告如須於交付提單予告訴人至銀行背書前，將進口貨物之貨款全數給付告訴人，則被告大可與香港廠商直接現金交易以求取更大的折扣利益。

進口樂器用電子零件本為告訴人製造生產樂器之必要原料與本業。

被告自89年起與告訴人業務往來，每次拿取提單交付告訴人至銀行辦理背書完成後，均係當場交付提單予被告俾辦理後續報關、提貨事宜，從未以郵寄方式寄送。

依證人李惠珠證述：當時李應宏人在國外，我有電話與李應宏連繫，李應宏有叫我先到銀行辦理背書提單，提單拿回後應如何處理他並沒說。

.. .是甲○○要拿提單我才與李應宏連繫。

... 我忘記了甲○○是如何跟我說要拿提單，都是老闆告知以後，老闆只有說直接把提單給被告甲○○，並沒有說有無給錢的事，我忘記12月1 日、12月3 日老闆李應宏到底有無同意贖單後將提單交給甲○○。

... 我跟他說甲○○拿二張提單，要我拿到銀行去背書，李應宏叫我先拿到銀行背書，他沒指示背書完二張提單要如何處理，但我有問，我忘記當時為何把提單交給上訴人等語。

則在辦理提單背書前，李惠珠確有與李應宏連繫並徵得其同意，事實上被告也確實得李應宏之同意方交付提單等云云。

三、惟查，被告自93年12月2 日起至94年11月30日止，與告訴人因進口貨物交易往來計有9 筆，有財政部台北關稅局96年10月17日北普棧字第0961024980號函及所檢附進口報單在卷可稽（見原審卷一第32頁至第44頁），固堪認屬實，惟被告辯稱其自89年間起即與告訴人有交易往來云云。

然經本院向財政部台北關稅局調取大宏公司自89年起至93年止之進口貨物報單，惟除93年度之20筆進口報單尚留存外，其餘年度之進口報單已逾保存期限而無法提供等情，有財政部台北關稅局98年11月4 日北普遞字第0981028490號函在卷可稽（本院卷第52頁至第96頁），且被告亦未提出相關證據以供本院審酌，則被告辯稱其自89年間起即有交易云云，尚屬不能證明。

又上開20筆進口報單，除被告於原審96年9 月21日所提書狀列載之進口報單號碼：CL/93/305/04086 係其與告訴人之交易外，其餘19筆進口交易或係由香港進口，或係由美國進口，顯見告訴人並非無能力辦理貨物進口報關、提貨手續，如本案二筆交易（即提單號碼：CL/94/035/04366 ，出賣人香港商REAL GOOD LIMITED ，提單號碼：CL/94/035/04390 ，出賣人香港商REAL GOOD LIMITED ），告訴人確為實際買受人，則告訴人自行辦理報關、提貨即可，何須另行委由被告代為辦理且須額外支付貨款1.25% 做為仲介報酬？又證人李惠珠、李應宏均證述被告從未將貨物送到大宏公司（見95年度偵字第18976 號卷第62、63頁），被告亦未能提出其確有交付貨物予李應宏之證明，此顯然與被告辯稱其係受託代為提領貨物有違。

又被告亦不能提出其有受領告訴人支付仲介報酬之證明（見本院卷第45頁反面），然被告如確有長期為告訴人仲介買賣並代為辦理報關、提貨手續而獲取報酬，豈會如此？再參以證人李惠珠證述李應宏發現其將提單交付被告後，立即要求其連絡報關行提貨，第一次連絡時，報關行表示貨尚在報關行，第二次連絡時，報關行表示貨已經被提領等語（見同上偵查卷第46頁），核與證人李應宏證述：我發現被告沒有付錢領走提單後，第二天早上，我收到會計的訊息，我馬上叫會計與順泰報關行連絡，希望報關行禁止被告提貨，因為那時候報關行說貨還在報關行，但是早上11時報關行又打電話給我說貨已經提走了。

我當天打電話給被告還找到被告，我請被告把貨給我們，這樣我們才不會損失太大，被告拒絕，說他無法這樣做，再過二天，我就找不到被告了等語（見原審卷二第123 頁）相符，及告訴人確曾於95年1 月18日寄發存證信函予順泰報關有限公司，請其查明何人提領貨物等情（見95年度他字第3637號卷第80、81頁）。

如證人李應宏確有同意會計李惠珠將提單交付被告，理應無上開異常之舉。

綜此事證，被告辯稱其僅係告訴人與香港商真好公司（REAL GOOD LIMITED ）本案二筆交易之仲介，並非實際買受人云云，與事實不符，不足採信。

至於告訴人雖有以其進口貨物時所繳納之營業稅，於辦理出口時退抵，有財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所96年11月29日北區國稅大溪三字第0961010751號、97年6 月25日北區國稅大溪三字第097100 5848 函及所檢附營業人申報零稅率銷售額清單等資料在卷可稽（見原審卷一第64頁至第90、第205 頁至第241 頁）。

惟本案二筆交易既係以告訴人名義辦理進口，並由海關代徵營業稅，則告訴人嗣於貨物出口時辦理營業稅退抵稅款，並無可議之處，且按申報營業稅退抵之流程，係由納稅義務人之公司持出口報單，填具零稅率申報書，連同401報表向主管機關申報，此有卷附「營業人申報適用零稅率銷售額清單」可稽，亦即貨物出口申請退稅時並不使用單一之進口報單申請退稅，而係以公司曾繳納進口營業稅總額之額度而為申請，與特定進口貨物之進口報單無關，被告以告訴人曾辦理營業稅退抵，而認告訴人確為本案二筆貨物之買受人云云，亦無可採。

再告訴人與被告間進口貨物時，於辦理銀行提單背書領回後，絕大多數係由被告親自前去大宏公司領取提單，僅有一、二次係以掛號郵寄被告，惟因事隔久遠，無法提出相關執據等情，有告訴人刑事陳報狀一份在卷可稽（見本院卷第98頁），此與證人李惠珠於原審證述：94年12月被告並非第一次向我拿提單，之前曾經拿過，本次與前次不同是我帶他去銀行的分行領提單，拿了以後我們就分手，提單由被告拿走。

本次與以前不一樣，因為銀行背書回來通知我們，我們再去領，12月1 日、3 日則是直接背書後，由甲○○與我一起領回來等語（原審卷第34、36頁），證人李應宏證述：不是所有提單都用寄的給被告，只有台灣中小企銀中壢銀行部分因為需要第二天，所以中壢銀行部分是用寄的，因為台灣中小企銀大溪分行不能辦理外匯，所以進口提單的背書一定要轉到中壢分行等語（見原審卷二第124 頁）相符，而證人李應宏亦證述：「慣例都是被告拿提單過來要求我們背書時，我們就會去查有無匯款進來或是拿到現金」等語（見原審卷二第123 頁反面）。

已證述告訴人均係於被告將信用狀貨款交付後，始會前往銀行辦理提單背書，並將提單交付被告，惟如係台灣中小企業銀行之信用狀，則係於次日中壢分行背書後，告訴人始寄交予被告等情，應屬明確。

被告辯稱其均係自行拿取提單云云，並非事實。

再本案係告訴人提供其信用狀額度供被告使用，雙方藉此交易模式而互取得短期資金週轉及信用狀金額現金折扣之利益，並非告訴人向香港商真好公司（REAL GOOD LIMITED ）進口貨物出售予被告，因之告訴人未提出銷售予被告之發票及其帳冊內未有該二筆銷售紀錄，核屬當然，被告以此為由，辯稱告訴人始為真正買受人云云，並不足採。

綜上事證，被告利用告訴人公司總經理李應宏出國期間，公司會計李惠珠對於渠等交易模式不甚瞭解之機，使李惠珠誤信被告已交付貨款，持該提單向銀行背書，並將提單交付被告，被告隨即將貨物提領，致告訴人受有損害，被告詐欺取財犯行實屬明確，原審對被告論罪科刑，並無違誤，被告提起上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。

四、末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其因一時短於思慮，致觸犯刑法，犯後已與告訴人達成和解，由被告賠償告訴人九十萬元（第一期給付七十萬元，其餘二十萬元按月清償一萬元），已據告訴代理人李應宏於本院審理時陳述屬實，被告犯後已知悔悟，並願依和解條件履行，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，刑法第74條第1項 第1款，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第十庭審判長法 官 陳榮和
法 官 彭政章
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王宜玲
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第2018號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 金志雄律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18976號），經本院判決如下：

主 文
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。

事 實
一、緣甲○○（原名劉本中）因知悉向大宏木業樂器股份有限公司（下簡稱大宏公司，設於桃園縣大溪鎮○○路12號1 樓）少有進口貿易、仍留有信用狀額度，惟另有現金需求，故於民國93年間與大宏公司總經理李應宏協議：甲○○支付部分手續費用後可借用大宏公司信用狀額度為進口貿易，但於信用狀到期前需先將現金匯入供大宏公司利用，其餘相關取貨事項均自行處理，而大宏公司則保有貨物提單，待確認貨款到齊後，始至銀行辦理信用狀背書交付甲○○等情，使得大宏公司保有於信用狀付款屆期前之資金運用利益，而甲○○則取得信用狀進口貨款折扣。
詎甲○○竟利用李應宏將於94年11月間赴外洽公不在國內之機會，意圖為自己不法之所有，於民國94年11月間，先向李應宏佯稱：欲援引前開模式借用信用狀額度，訂購價值美金7 萬992 元及6 萬9900元之電子零件，致大宏公司陷於錯誤依約為甲○○以開立信用狀方式向香港榮景有限公司購買電子零件，於94年12月1 日及3日取得進口提單（報單號碼：CＺ0000000000、CＺ0000000000）後，甲○○再向大宏公司會計李惠珠佯稱：因事發緊急有先行提貨之必要，已先獲得李應宏同意，二份提單同時至銀行辦理背書後直接交付，以便取貨云云，亦致李惠珠未及查證陷於錯誤，而至銀行背書承諾信用狀債務，交付背書後之提單，甲○○旋即將上開零件提領一空，並拒付貨款，避不見面，大宏公司始知受騙。
二、案經被害人大宏公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由
一、訊據被告甲○○就於前揭時地與證人即大宏公司會計李惠珠同至銀行辦理前揭提單（報單號碼：CＺ0000000000、CＺ0000 000000） 背書後，即自行至報關行提領前揭電子零件，惟並未將貨物交付大宏公司等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟仍矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊僅為仲介賺取每筆交易1.25％之佣金利潤，本件即為居間仲介大宏公司與榮景公司間交易，故系爭電子零件之買賣並非伊與大宏公司間之買賣，自無庸支付貨款，請求大宏公司會計為提單背書時，亦已經過李應宏之同意，後係大宏公司基於物之瑕疵不願意提領貨物云云。經查：
㈠前揭時地大宏公司向香港榮景公司以信用狀進口買賣之方式，購入價值美金7 萬992 元、6 萬9,900 元之電子零件，取得提單後，係由被告與證人李惠珠同至銀行辦理前揭提單背書，即由被告取得提單至報關行提領前揭電子零件，惟並未將貨物交付大宏公司等事實，除據被告於本院調查、審理時均坦承不諱外，並經證人李應宏、李惠珠及證人即順泰報關行負責人吳穎達證述明確，並有系爭交易之購貨發票、臺灣中小企業銀行押匯通知、結匯證書、裝箱單進口報單、華南商業銀行進口交易紀錄單、結匯證書、信用狀（見他字卷第2 至24頁）等在卷可稽；
又被告於提貨後均未交付予證人李應宏，且未就貨物之交付為任何之保全程序，事後亦未再就本件支付任何之貨款等情，亦為被告所肯認，故被告提領貨物後並未支付任何貨款、亦未提回貨物等事實堪以認定。
㈡又被告與告訴人公司一般交易辦理提單背書，均係由告訴人公司先行至銀行辦理，經由銀行通知領回後方寄送予被告，惟本件係證人李應宏不在國內期間，被告請求證人李惠珠以不同往常之方式，陪同前往銀行同時辦理前開二張提單背書後隨即交付予被告等情，業經證人李惠珠、李應宏於本院具結證述明確（分別見本院卷二98年3 月9 日筆錄第9 頁、98年4 月6 日筆錄第6 頁），是被告利用告訴人公司處理事務之證人李應宏不在國內之機會，未為匯款即詐取告訴人公司為提單背書、再迅為取得提單、提領貨物，其不法之意圖至明。
㈢就被告與大宏公司間之交易型態乙節：雙方係被告借用大宏公司之信用狀額度購買貨物，被告取得信用狀購貨折扣保證，大宏公司取得現金流用之期限利益乙節，業經證人李應宏於本院具結證述明確，並有相關轉帳傳票、告訴人公司分類帳、被告與告訴人公司間相關之資金往來記錄即華南商業銀行存款往來明細表（見本院卷二告訴人98年4 月1 日陳報狀後附）在卷可稽。
被告雖辯稱：伊僅為仲介，並非購貨者，貨物係大宏公司訂購云云，惟查：
1.由告訴人之華南商業銀行第000000000000號帳戶存款往來明細表可知：被告以自己名義於94年11月1 日匯款370,000 元、94年11月10日匯款42,150元、另以配偶陳倍愉名義於94年5 月30日匯款90萬元、94年5 月4 日以告訴人名義匯款721,400 元等情，此有前開帳戶往來明細、及華南商業銀行大溪分行（96）華溪字第09600022號函及所附傳票（見偵查卷第74頁以下，因傳票中聯絡電話為被告之電話0000000000）在卷可稽，是此部分匯款，與告訴人陳稱之被告借用信用狀匯款資料、進口報單金額往來互核相符；
反被告於本院供稱：係借款，僅42,150為款項差額云云（見本院98年4 月6 日筆錄第24頁），然於偵查中反供稱係：其他交易貨款往來，大宏公司給予之佣金均以現金支付
云云（見偵查卷地90頁），是被告供稱金錢往來情節前後矛盾，亦無法提出合理之解釋，又何需大筆款項往來。
2.再細查告訴人與被告間往來交易，告訴人公司之帳務「原料進貨分類帳」之記載，告訴人與被告間交易之物料名稱
均迥異於告訴人公司其餘摘要品項，其「進貨間隔頻率」
亦與其他物料之重複性差別甚大，甚且金額均較其他物料
價格高出甚多，且凡與被告間之交易物料均係不斷「囤積
」，並無任何銷貸出貨，是由該帳務記載可認被告與告訴
人間之交易品項均非告訴人公司之原料，且無其他「銷貨
」賣出管道、記載，告訴人公司無自行進口之必要。
3.證人李應宏證稱：從未收受被告提領交付之貨物等語，而被告自承：以往貨物均係直接送至桃園大溪告訴人公司，
惟與證人李應宏相約公司外面、或在臺北市路邊交貨，從
未送貨至告訴人公司等情（見本院卷二98年4 月6 日筆錄第23頁），是以貨物之大小裝放並不佔空間，豈有無法直接送至告訴人處交貨、簽收，以免事後糾紛之理？反從未
送貨至告訴人處？又被告再供稱：本件貨物一件約4 個60立方公分盒裝大小、另一件僅係2 個小盒，與以往貨物大
小相差不多等語（見本院卷二98年4 月6 日筆錄第23頁），再稱：本件於提單背書後二日，即為提貨，而於提單背
書當日、隔日、甚至領貨後幾日均與告訴人保持正常聯絡
等語（見本院卷二98年4 月6 日筆錄第25頁），是以本件貨物之大小，又有何無法領貨後親送貨物、隨即請求告訴
人取貨之情？
4.是由貨物交易之資金往來、進口貨物品名、流通情形以觀，應係借用告訴人信用狀額度之交易，被告辯稱：仲介云
云，顯不可採。
㈣另本件卷附之榮景有限公司函文，均係非職務上製作之文書，為榮景有限公司在法庭外之書面陳述，無刑事訴訟法第19條之一至五之情形，故依據刑事訴訟法第159條之規定，不得為證據，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告辯稱又不足採，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。
此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。
刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑得科或併科銀元1 千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣千1 元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3 萬元、最低為新臺幣1 千元；
然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1 元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1 萬元，最低額為銀元10元，換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣3 萬元，然最低額僅為新臺幣30元。
因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告修正施行前即行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律應適用被告行為時之舊法，故以下未特別敘明者，均係指修正前之舊法，核先敘明。
三、核被告之行為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告所犯上開二張提單次詐欺，係以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一罪處斷，起訴書認應係連續犯，尚有未洽，併此敘明。
爰審酌被告迄本件辯論終結，均未能坦然悔悟，侵害被害人之金額非低（以進口報單上載匯率33. 595 計算，合計約新臺幣4,733,266 元），事發後又避不見面，雖事後於98年1 月5 日與告訴人達成民事訴訟和解，惟就被害人之損失，僅賠償告訴人新臺幣70萬元，其賠償比例甚低，再衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑。
又查被告犯罪時間係在96年4 月24日之前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，應減其宣告刑2 分之1 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第339條第1項、第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊智綸到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 4 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 郭惠玲
法 官 李桂英
法 官 李明益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 98 年 4 月 20 日
書記官 江虹儀