臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,1618,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第1618號
上 訴 人
即 自訴人 丙○○
自訴代理人 顧立雄律師
白友桂律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳佳瑤律師
李育敏律師
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院97年度自字第58號，中華民國98年5月18日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○明知己○○係有配偶之人，詎仍基於相姦之單一犯意，自民國（下同）95年2月間起至97年8月13日止，先後在其位於臺北縣永和市○○路○段237號11樓及臺北縣新莊市○○街15 5巷24弄7號8樓之租屋處，接續與己○○發生性行為而相姦多次，次數約1星期3至4次。

嗣己○○與其妻丙○○於97年8月14日離婚，丙○○於97年11月間協助己○○搬家整理時，發現己○○與丁○○拍攝之性愛光碟，經追問己○○，始查悉上情。

二、案經丙○○向臺灣板橋地方法院提起自訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查自證三之己○○悔過書、被證二之己○○承諾書、被證三、被證六至九之行動電話簡訊、被證四、五之電子郵件，均係被告丁○○以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據，且皆查無合於刑事訴訟法第159條之1至同法159條之4等條文所規定例外得為證據之情形，又自訴代理人及辯護人於原審及本院審理中，亦分別爭執上開證據之證據能力，依前規定，應認此等證據均無證據能力。

二、自證二之性愛光碟屬非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用，惟辯護人以該光碟並無拍攝時間，顯有變造之可能，而否定該光碟之證據能力，自訴人並未提出積極證據證明該光碟之內容確屬完整而未經變造，是該性愛光碟應無證據能力。

三、除前述所提及之證據外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，自訴代理人、被告及辯護人於原審言詞辯論終結前均未聲明異議，亦俱核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丁○○，固坦承其於94年間曾與己○○交往及發生性行為之事實，惟否認有何前開事實所載之相姦犯行，其於原審審理時辯稱：己○○第一次離婚後，伊於94年間曾與己○○短暫復合8、9個月，並於94年3、4月間拍攝過性愛光碟。

但伊對於己○○先前結婚乙事心存芥蒂，要求檢查己○○之身分證，因己○○不願提供身分證，故伊不再與己○○發生性行為並提出分手，但己○○一直無法接受，為保全己○○之面子，伊才與己○○維持表面情侶關係直至97年7年間，但近2、3年，伊與己○○均未發生性行為等語；

被告在本院審理時復辯稱：「事實並非如事實欄所載，因為己○○追求我不成，不斷打電話騷擾我，甚至到我嘉義家門口，不斷叫囂，在鄰居面前公然侮辱我，擺明要我身敗名裂，我們找警察來也沒有用，不久我就收到他寄來的性愛光碟影片，上面寫著：想與你母親一起觀賞嗎？請好好享用。

我揚言報警，他警告我，如果我報警他就告我。

警察局那邊我也不敢去，因為我畢竟是嘉義人，我真的很怕光碟被很多人看到，所以最後我沒有提告，但我沒想到己○○竟以這樣的光碟反咬我，讓我從被害人變成被告，這點讓我很不服。

從己○○的電子郵件及簡訊可以看出己○○對我是由愛生恨。

」等語；

被告之選任辯護人為被告辯護稱：「刑事責任必須透過嚴格證明法則，自訴制度也需提出證據可以直接證明待證事實，實務上認定有無通姦，都需要有抓姦在床的證據，光用通話紀錄、匯款紀錄都不足以證明兩人有通姦行為，不能單有金錢匯款紀錄就可以證明兩人前一天有發生性行為，這是無稽之談。

單以己○○一人之證言就可以證明被告有通姦行為？證人發送的電子郵件（被證四到被證五），由很愛被告到後來生恨，其證詞前後矛盾非常多不符合經驗法則，證人己○○又稱：被告母親從頭到尾不知道他的存在，又為何要以他的手機來發送簡訊來瞞騙被告的母親，證人己○○對自訴人態度前後差異非常大，不能以證人己○○一人的推論，來論定被告通姦行為，自訴人提出的證據，也完全不能證明被告有明知證人的婚姻狀況。」

等詞。

二、本院查：

（一）本件證人己○○與自訴人丙○○於93年9月12日結婚，於94年2月18日離婚，於95年1月1日二度結婚，復於97年8月14日離婚之事實，有自訴人戶籍謄本1紙在卷可稽，此部分應堪認為真實。

（二）被告前揭犯罪事實，業經證人己○○於原審審理中到庭證述：伊與被告在92年8月間認識，被告在92年間即擔任伊的助理，對伊第一次婚姻狀況很清楚。

94年中旬左右，被告離開台新銀行到新竹商銀上班，伊與被告還時常打電話聯繫。

被告從94年7、8月開始打電話向伊借錢，借錢中有聊到婚姻狀況，伊在第二次結婚之前就已經告訴被告伊結婚之事。

伊記得約在94年底時，被告離開新竹商銀後就沒有工作。

從95年開始，被告跟伊說希望能夠跟伊在一起，她不想工作，希望伊能夠照顧她，偶而在她那邊過夜，伊有跟她說無法給她名份。

伊與被告於95年2月開始交往，在交往期間，一個星期晚上大約3、4天會到被告永和租屋處，有到被告住處幾乎都會與被告發生性關係，約在97年7月底時，被告在新莊租屋2個星期，該段時間，伊與被告也在被告新莊租屋處發生性關係。

交往期間，伊會固定每月匯3萬元給被告，偶爾也會給被告2、3千元，通常被告跟伊說缺錢，伊隔天就會匯錢給她；

晚上伊開車到永和停車場，打電話給被告，跟她說伊到了，很簡短，伊就掛斷電話，被告即會騎乘機車來停車場接伊等語甚詳（見一審卷98年3月12日審判筆錄）。

證人己○○在本院審理時復證稱：「（辯護人問：在原審中，證人曾經到庭作證：附表二發生性行為時間是依造你跟被告通話紀錄、匯款紀錄所推測的？）我只是把通聯紀錄、匯款紀錄交給自訴人律師，次數並非如上面寫的這麼少。

我有印象只要我有匯款給她就代表我有做愛。」

、「（辯護人問：上面的時間、地點是你指訴或自訴人指出來的？）長達快三年時間，要我如何計算。

我告訴自訴人只要有匯款的前一天就有發生性關係。

我從95年與被告在一起，每週約三到四次，都會到被告處過夜，至於發生的次數我無法統計。」

等語（見本院卷99年3月11日審理筆錄）。

（三）又證人己○○於95年2月16日、95年5月2日、95年5月24日、95年7月3日、95年7月31日、95年8月4日、95年8月17日、95年9月1日、95年10月11日、95年10月26日、96年1月29日、96年3月5日、96年4月2日、96年5月2日、96年7月2日、96年11月2日、97年3月4日、97年5月2日均分別匯款3萬元至被告中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶；

己○○另於95年3月31日匯款43萬元，於95年6月30日匯款40萬元，於95年8月21日、95年11月17日、95年12月18日、96年6月4日均匯款1萬元，97年7月28日匯款5萬元至被告上開帳戶等事實，亦有被告前開帳戶之歷史交易明細查詢報表1份在卷足憑。

又從被告不爭執真正之97年4月21日至97年8月20日通話明細單（一審卷第38頁至第49頁）觀之，己○○使用之「0000000000號」行動電話，與被告自承為其使用之「0000000000號」行動電話，於該段期間有頻繁之通話紀錄，且該2支電話於夜間或凌晨常有通話秒數甚短之通話紀錄。

凡此俱徵己○○所述其於95年2月至97年8月與被告交往期間，會按月匯款予被告花用，及己○○多係開車前往永和停車場，再撥打電話簡短通知被告，由被告騎乘機車前往停車場搭載己○○回其住處發生性行為等語，應屬信實，證人己○○之前開證詞應堪採信。

（四）證人即被告之母翁林佩玉於原審審理中雖到庭證述：被告於92年間曾與己○○交往，後來己○○打過被告後，被告就遠離己○○，己○○仍糾纏不清，被告在95年到97年間沒有與任何人交往，己○○常常欺騙被告，說他沒有結婚等語（見同上審判筆錄），然證人翁林佩玉為被告之母，其證詞有無迴護被告之虞，本值商榷；

且證人翁林佩玉亦自承上述關於被告之交往情形，均係聽聞被告片面告知，核屬傳聞轉述，並非其本人親身體驗之事實，尚難執為有利於被告之認定。

（五）被告固以前詞置辯，惟倘如被告所言，其對於己○○第一次婚姻之事心懷芥蒂，且多次要求己○○提供身分證以查驗己○○之婚姻狀況均遭拒絕，顯見被告對於己○○之婚姻狀況確有顧慮及質疑，衡諸常情，被告在己○○未澄清其婚姻狀況之前，其理應與己○○斷絕男女感情之往來，惟其自承仍與己○○維持表象男女關係直至97年7月，僅近2、3年來未再與己○○發生性行為云云，顯與一般社會常情不符，難予採信。

（六）被告又辯稱：上述己○○所給付之金錢，乃己○○為償還其先前支付之生活費用及養狗費用云云，然己○○未曾向被告借款乙節，已據證人己○○於原審審理時證述明確；

復參以己○○上述先後匯入被告帳戶之金額非微，次數甚多，其匯款時間，自95年2月16日起至97年7月28日止，長達2年又5個多月之久，被告對於其先前曾代己○○支付生活費用或養狗支出及其金額多寡，復均未能提出任何證據方法以供調查，足見被告此部分所辯，是否真正，頗堪置疑。

（七）被告雖又辯稱：己○○曾於97年8月5日簽署「承諾書」承諾其與自訴人間無任何瓜葛，自訴人所生之子女亦非與其所生；

自訴人於97年8月29日復以其手機傳送內容為；

「你好，我是詩蘋，不知道你跟己○○間的問題處理的如何？因為聽陳媽媽說這幾天都聯絡不到己○○，他也都沒回家．．．我真的不知希望造成你們間的誤會和傷害，我拜託陳媽媽要求他做這些是在他人眼中的確很難理解，但事實真是如此，而在我看來，己○○是真的很在乎你，這樣吧，找個時間我跟我先生請你們吃頓飯，對你是為了取信；

對己○○是為了感謝和抱歉，你說呢？PS：你若想了解什麼都可以直接打給我！」之簡訊予被告，向被告解釋其與己○○之婚姻關係，並邀請被告吃飯，足見被告主觀上不知己○○與自訴人二度結婚之事等語；

惟查：①、己○○曾簽署上開承諾書及自訴人使用之手機曾傳送上述簡訊至被告之手機等情，固據證人己○○於原審審理中證述無訛，且經原審法院於當庭勘驗屬實；

然自訴人否認上開簡訊乃其所傳送，證人己○○對此亦陳稱：「97年8月5日之承諾書係被告在新莊要求伊書寫，因為被告希望伊趕快離婚，如果被告母親知道被告與伊在一起，有小孩又有婚姻，被告不會放過伊，所以伊才寫上開承諾書。

前述之簡訊也是伊使用自訴人之手機發送給被告，因為被告提議她母親能夠接受伊結婚又離婚，但不能接受伊有小孩，所以希望伊前妻即自訴人發簡訊給她母親看，被告母親會比較相信。

當時伊與自訴人已經離婚，但伊與自訴人還是住在一起。」

等語（見同上審判筆錄）。

②、又自訴人與己○○於97年8月14日離婚，核與己○○簽署上開承諾書之97年8月5日時隔甚近；

且己○○於離婚後，旋於97年8月22日偕同其父母前往嘉義找尋被告及被告母親，此經證人己○○及翁林佩玉於原審證述一致，可佐己○○所述係因該段期間被告希望己○○趕快離婚，並欲博取被告母親之認可，方書寫該承諾書，且於離婚後與其父母前往嘉義向被告提親等語，應非子虛，堪予採信。

再者，自訴人若確於97年8月29日傳送前揭簡訊予被告，欲向被告表明其與己○○之婚姻乃別有目的，且非僅不追究被告之相姦罪責，反希望能促成被告與己○○之感情，與常理顯然有違，事後又何以態度翻異，堅詞提起本件訴訟？可見證人己○○所稱該簡訊乃其擅自使用自訴人手機發送給被告，應較與事實相符，是被告此部分辯解，亦無足採。

（八）被告在本院準備程序中，指稱自訴人與證人己○○之第二度婚姻不合法云云，按自訴人與己○○之第二度婚姻係在95年1月1日，依當時有效之民法第982條第1項規定：「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。」

，第2項規定：「經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚。」

。

查：①、本件自訴人與證人己○○之第二度婚姻，業已完成戶籍法所規定之結婚登記乙節，有戶籍謄本及結婚登記等在卷可稽，足見自訴人與己○○之第二度婚姻已依戶籍法完成登記，依前開規定，得推定二人己結婚。

②、又自訴人與己○○之第二度婚姻，確有經公開儀式及二人以上之證人乙節，有下列之證據可以證明：１、自訴人於95年1月1日，與己○○在台北市晶華酒店舉行結婚典禮，並在同年月16日，向新店戶政事務所申請，完成結婚登記乙節，有新店戶政事務所98年8月5日北縣店戶字第0980006847號函暨結婚證書、結婚登記申請書、戶籍謄本等在卷（本院卷第42頁至第44頁、第80頁、第81頁）可稽；

又依該結婚證書所載，「主婚人：戊○○、林陳湖」，「證婚人：乙○○」。

２、本院經向台北市晶華酒店公司函查喜宴當時之桌次情形，該公司雖覆稱該公司之訂席資料，因係屬內部文件，保存期限僅2年，超過期限即銷毀，而未能提供，惟本院受命法官在98年12月17日準備程序中，訊問證人即己○○之父戊○○，及在99年3月11日本院審理程序中，經隔離並交互詰問以下證人，據其等分別結證結果，已足證明當時之喜宴，確已完成當時有效施行之民法所規定之「經公開儀式及二人以上之證人」：⑴、證人己○○證稱：「（辯護人問：今天開庭之前有無跟其他幾位證人接觸？）跟我父親及乙○○接觸。

收到傳票，我當然要跟乙○○解釋說我做錯事，為何他要出庭作證，請他回憶當時他幫我作證婚人的事，而且他幫我證婚後我又外遇，我不確定他是否願意幫我作證，也向他認錯。」

、「（辯護人問：請乙○○回憶時，有無提供他時間地點？）我拿著結婚證書請他回憶，當然有告訴他，也請他回憶上次幫我當證婚人時間是何時，當然是請他回想。」

、「（辯護人問：乙○○有無參加你們第二次結婚宴客？）有，因為那時候我告訴我爸說我之前第一次結婚沒多少就離婚，是因為我與自訴人口角嚴重，而且我工作壓力很大，所以當時離婚並沒有任何親友知道，後來因為自訴人懷孕快生產，我只好告訴我爸爸，我爸爸說要慎重，邀他朋友乙○○當證婚人。」

、「（辯護人問：是誰去邀請乙○○當證婚人？）細節不清楚，我父親打電話邀乙○○的。」

、「（辯護人問：場地是何人找的？）是我先去找了幾個場地，再告訴我爸，再問自訴人的父親的意見。」

、「（辯護人問：當天請了幾桌？）後來決定在自助餐，因為一個圓桌太擠，又用不到兩桌，後來用長條桌，我印象中晶華是幫我們併桌的。」

、「（辯護人問：你的前面左右分別坐何人？）我前面應該是證婚人，當時自訴人坐我身邊肚子很大，我當時只注意她。」

、「（辯護人問：當天有沒有起來致詞？）有無起來不記得，但我父親有起來說話，自訴人父親也有說話，證婚人乙○○當時也有說話，他有一個講稿，他說的是類似祝福的話，我事先有準備好一條項鍊，我有幫自訴人戴上，當時不太好戴，旁邊的服務員還要過來幫忙，當時我們也有喝交杯酒。」

等語。

⑵、證人即自訴人之父甲○○證稱：「（辯護人問：證人結婚證書上之簽名蓋章是否你親自所為？）是我親自蓋章，名字不是我簽的。」

、「（辯護人問：證人何時蓋章的？）應該是在95年，婚禮之前蓋的，那一天我忘了。

」、「（辯護人問：你蓋章時，上面是否還有其他人蓋章？）我沒注意，我只負責蓋我的章，而且時間很久了。」

、「（辯護人問：有無參加自訴人與己○○的結婚儀式？）時間、地點我記得很清楚，我當時在大陸黑龍江，回來一趟所耗時間很長，當時他們說要補辦一次結婚，晶華酒店是我的朋友，後來我們就在晶華酒店很簡單的辦一次儀式，主要是我們家裡面的人和男方家的人還有證人，求一個隆重，但是很簡單的，證人有男方及女方證人，我代表女方，證婚人有兩位，乙○○夫妻。

」、「（辯護人問：當天座位座次如何？）不記得。

時間、地點很清楚，因為我是刻意趕回來的。」

、「（辯護人問：當天請了幾桌？）證人答我們坐的長桌對座的一桌。」

、「（辯護人問：證人這邊的家人出席那些人？）我太太，我兒子、我女兒、我兒子的女朋友，男方那邊就是己○○父母就是兩個主婚人，己○○的阿嬤、還有己○○的姑姑。」

、「（辯護人問：當天聚餐當中，有無特別說明當天聚餐目的？）當天去餐會大家都很清楚當天聚餐的目的，一開始己○○的父親有敘述聚在一起的目的，接下來我亦有講一些話，再請我們的證婚人乙○○先生有講一些祝福的話。」

、「（辯護人問：當天你女兒穿著怎樣的衣服？）當天她大概只剩下一、兩個月時間要生了，沒有穿禮服，穿洋裝。」

等語。

⑶、證人即己○○之父戊○○在準備程序時證稱：「（法官問：陳景茂在95年1月1日有無晶華酒店與自訴人結婚？）有，我有參加。」

、「（法官問：當時證婚人請誰？）乙○○。」

、「（法官問：結婚證書是否你簽名蓋章？《提示》）是我蓋的沒錯。」

；

在審理程序時證稱：「（辯護人《提示結婚證書》問：證人上面的簽名蓋章是否你親為？）是我自己用印，應該是婚禮前幾天。」

、「（辯護人問：你用印時是最後一個人嗎？）不記得。」

、「（辯護人問：有無參加自訴人及己○○的結婚公開一事？）有，95年1月1日，在晶華酒店一樓自助餐廳，這婚禮是我主辦的，我邀請家人及好朋友參加，在場的有十幾人，當天是方桌，超過12個人。

當天由主辦人我講述聚餐理由，因為我是男方主婚人，言談中我介紹證婚人給大家認識，然後是女方主婚人講話，然後就是介紹人、證婚人他們講話，後來己○○有幫自訴人戴項鍊，喝交杯酒。

證婚人乙○○有宣布他們成為夫妻。

」、「（審判長問：證人確認上次準備程序所陳述是否屬實？）當然屬實。」

等語。

⑷、證人即證婚人乙○○結稱：「（辯護人《提示自訴人與己○○之結婚證書》問：證人上面乙○○的簽名蓋章是否你親自所為？）簽名的部分是先寫好的，蓋章是我蓋的。」

、「（辯護人問：簽名是何人幫你簽的？）我不知道。」

、「（辯護人問：蓋章之時間地點？）結婚儀式之後，他們到我家給我蓋的。」

、「（辯護人問：證人是否知道己○○與自訴人結婚兩次？）知道，是第二次結婚之前，己○○的父親才告訴我他們之前吵架衝動，辦過離婚，後來因為要生小孩了，怕沒有身分，所以要再辦一次結婚。」

、「（辯護人問：自訴人或己○○在第二結婚之前有無到過你家？）沒有，只有他父親打電話跟我解釋。」

、「（辯護人問：有邀請你參加他們第二次的結婚儀式嗎？）有的。」

、「（辯護人問：那一天？在那裡？請了幾桌？）95年1月1日。

在晶華酒店一樓的自助餐廳，有十幾個人，一長條的桌子。」

、「（辯護人問：證人太太是否有到場？）有。」

、「（辯護人問：證人坐的位置在那裡？前後左右有何人？）我的前面是新郎、新娘，旁邊不太記得，應該是雙方家長。」

、「（辯護人問：你們坐的位置在長條的中間或是前端？剛才到庭四位證人當天有無在場？）靠中間，因為年紀大了，參加很多場婚禮，所以不記得了。」

、「（辯護人問：如果參加很多場婚禮不記得，為何記得這場婚禮的時間、地點？）因為我接到傳票時也是莫名其妙，己○○在幾天前有跟我解釋這事的來龍去脈。」

、「（辯護人問：己○○如何跟你解釋？）他跟我講他們吵架、離婚的事情，後來有外遇，太太生氣告了，後來又上訴，要我來當證人。」

、「（辯護人問：己○○有無提醒你婚禮的時間、地點？）我有問他婚禮的資料，因為它第一次結婚的時間我也忘了，我希望他幫我回憶一下，我比較清楚一點。」

、「（辯護人問：己○○沒有幫你回憶的部分，證人是否都忘了？）差不多，剛剛我回答的是我還稍微回憶到的，時間部分是我問己○○的，座位我只記得他們兩個是坐在我前面，其他的大概都比較模糊。」

、「（辯護人問：自訴人當天穿什麼衣服？）新娘因為快生了，應該是沒有穿婚紗，這是我記得的，穿什麼我怎麼可能記得。」

、「（辯護人問：吃飯現場有無任何人講到今天是舉辦自訴人他們的第二次結婚？）父親當天有講今天聚會的理由，他大概講的就是要再辦一次結婚儀式，因為小孩要生了，沒有身分，要再補一次手續，所以要再結婚一次。」

、「（審判長問證人：證人所陳述的95年1月1日在晶華酒店結婚是否己○○告訴你的或是你確實回憶後記得？）有跟己○○討論，我確實記得是這一天。」

等語。

（九）綜上所述，本件被告之犯行明確，己足認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。查本件被告於95年2月間起至97年8月13日之期間，與己○○為多次性交，在自然意義上雖屬不同行為，然被告係與己○○在交往期間，基於單一之通姦犯意，於密切接近之時間、地點接續實施，且侵害同一之法益，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，應將之評價為接續犯，較符合刑罰公平原則。

本案被告所為相姦犯行，已持續至95年7月1日刑法修正施行之後，應逕行適用刑法修正後之規定，不生比較新舊法之問題。

自訴意旨認被告各次之相姦行為應予分論並罰，尚屬誤會。

四、原審援引刑法第239條後段、第41條第1項前段等規定，審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷為據，且在現今自由、多元社會之發展趨勢下，被告為追求自身情感之發展及性自主之權利而無視於社會道德之觀感，其所為尚非惡性重大，刑法制裁之後果對自訴人原有婚姻關係之維繫亦無實質之助益，然被告所為仍非現行法律制度所允許，犯罪後復飾詞圖卸，亦未與自訴人達成民事和解等一切情狀，量處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，經核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。

本件自訴人之上訴意旨指原審量刑過輕，被告之上訴意旨否認犯罪，均難認為有理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 王敏慧
法 官 許增男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第239條
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。