臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上易,2255,20100311,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2255號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第991號，中華民國98年7月16日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第14099號、第21482號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前曾於民國92、93年間因偽造貨幣、竊盜、施用第二級毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1216號、93年度易字第405 號判決各判處有期徒刑三年二月、六月及六月確定，其中竊盜及施用第二級毒品部分於96年間經減刑並定應執行刑有期徒刑五月，並與上開不得減刑之偽造貨幣罪案件接續執行，甫於96年9月1日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悔改，與乙○○（原審判處應執行有期徒刑1年10月，經上訴後，於98年10月6日當庭撤回而確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在97年4 月15日上午10時許，與不知情之戊○○（業經原審判決無罪確定）一同駕車前往臺北縣鶯歌鎮○○路393巷2弄附近，乙○○及甲○○二人下車後，共同攜帶乙○○所有、客觀上具有危險性，足供兇器使用之強力開鎖器六支、一字起子一支、翹門器一支、美工刀一支、開鎖器一支、鴉嘴鉗一支，及手電筒一支、拉力繩工具一條、棉紗手套二雙及蒂芬妮珠寶袋等作案工具，徒步前往丙○○位於臺北縣鶯歌鎮○○路393巷2弄8之2號 3樓住處，以上開一字起子及開鎖器破壞上址門鎖之方式，踰越侵入其內（無故侵入住宅部分，未據告訴），進而竊取丙○○所有的手錶一支、黃金11兩及現金新臺幣（下同）5000元等物；

其後又另行起意，共同攜帶相同之行竊工具，以相同之方式，侵入丁○○位於隔壁4樓（即同弄8之3號4樓）之住處（無故侵入住宅部分，未據告訴），進而竊取丁○○所有之項鍊、墜子、胸針、戒指、手錶、健保卡等物，及丁○○之妻劉賈文寧所有之健保卡各一張、手機二支等物。

嗣於當日下午3 時45分許，乙○○與甲○○在整理上開贓物後準備出門變賣時，在臺北縣三重市○○○路○段43巷27號為警查獲，並在乙○○處扣得乙○○所有持以行竊之強力開鎖器六支、一字起子一支、手電筒一支、翹門器一支、美工刀一支、開鎖器一支、拉力繩工具一支、鴉嘴鉗一支、棉紗手套二雙及蒂芬妮珠寶袋一只等物，在甲○○身上扣得現金54100 元、手機共四支、黃金項鍊一條、黃金戒指一只、黃金胸針一個、耳環二對、墜子一個、女用手錶（JK）一支等物乙情，始循線查悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本件檢察官及上訴人即被告甲○○，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），均表示不爭執，且均同意作為證據，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告，其雖坦承確曾搭乙○○的車至臺北縣鶯歌鎮○○路393巷2弄附近，惟矢口否認有與乙○○共同行竊，辯稱：是乙○○要我載他去修車廠取車，才會由乙○○開我的車一起去鶯歌，到了修車廠後因車子還沒處理好，乙○○就說要去找朋友，我們就一起開車過去，我原本跟他一起下車，後來發現那位朋友我並不認識，我就先回車上與戊○○一起等乙○○，後來我就睡著了，乙○○何時回來的我並不清楚，路途中我醒來時，車子被乙○○停在一個隧道口，旁邊還有一家麥當勞，我又繼續睡，之後他就把車子開口蘆洲；

警察查獲時，我手上提的Ｋ金是乙○○叫我拿去丟的云云。

惟查，１、警方查獲被告與同案被告乙○○時，在被告身上查獲包含有現金54100 元、手機共四支、黃金項鍊一條、黃金戒指一只、黃金胸針一個、耳環二對、墜子一個、女用手錶（JK）一支等物乙情，業據被告自承在卷，並經證人乙○○、戊○○二人分別證述明確，證人乙○○復證稱該批黃金就是分別在被害人丙○○與丁○○住處所竊得，是以，乙○○就是侵入被害人丙○○與丁○○住處的竊賊之一之事實，堪以認定。

而乙○○辛苦竊得之贓物為何會在被告的身上被查獲部分，被告雖於偵查中供稱在其身上所查獲大批的黃金首飾都是乙○○所贈，然上開胸針、耳環、戒指、手錶等均係女性物品，乙○○若覺得對自己毫無用處，何以不送給女友戊○○，反而送給對其行竊行為並無助益的被告？被告否認參與共同行竊，顯啟人疑竇。

２、被告雖一再否認與乙○○共同行竊，惟其於警詢時原係供稱：97年4 月15日我載乙○○、戊○○到臺北縣鶯歌鎮○○○路，是要去找朋友，但乙○○並沒有告知我要去找哪一位朋友，當日我是與乙○○一同下車前往，乙○○上樓，我在樓下等候，戊○○則在車上等；

嗣於偵查中及原審審理時始改口辯稱：我載乙○○到鶯歌後，就在車上睡覺，並沒有下車云云，其先後說詞反覆不一。

其上訴至本院後，復綜合前詞再為上開辯解，其供述是否可信，亦非無疑。

（二）證人即當日與乙○○及被告一同前往鶯歌之戊○○，１、其於警詢時已明確供稱：警方於97年4月15日下午3時45分許，在臺北縣三重市○○○路○段43巷27號所查扣的黃金飾品及身分證件等物，是乙○○及甲○○二人所共有的，且是他們二人從別人家中竊取的，大約是在當天上午10時左右，乙○○駕車載我跟甲○○（坐後座）到臺北縣鶯歌鎮麥當勞旁邊（按經警方實際勘查地址為臺北縣鶯歌鎮○○路393巷2 弄8號），乙○○到達現場後，直接下車到後車廂拿工具包，甲○○也跟著下車，他們二人就走進該棟公寓內，一段時間過後，他們二人步出巷口上車後，就拿出黃金來，有用手大約秤一下多重，之後我們三人就一同回到乙○○的住處，回到住處時，大約是中午12時左右等語。

２、其於偵查中亦明確具結證稱：警方於97年4 月15日在三重永安北路二段43巷27號乙○○住處所查扣的金飾品，是乙○○和甲○○的，東西是他們到別處偷來的。

而我之所以會知道東西是乙○○和甲○○偷的，是因為在97年4 月15日上午10時，我和乙○○、甲○○一起搭車到鶯歌鎮的麥當勞旁邊，到達後乙○○、甲○○就拿著一個包包，該包包裡面裝有一些工具，他們二人就走到巷子裡，差不多到了11點，他們二人就回車上來，就看到他們二人手上拿了很多金子等語。

證人戊○○於警詢及偵訊時就上情所證述之情節先後一貫，其與被告並無夙怨，自無虛偽陳述之必要，亦核與被告甲○○於警詢時所自承案發當時確有與被告乙○○一同下車之情節大致相當，已堪值採信其所言非虛。

３、雖本院依職權傳訊證人戊○○時，其改口表示我當時有吃藥（即毒品），現在很多事都忘記了，我當時只是跟著乙○○出門等語（見本院卷第194 頁），衡情，此當係證人為迴護被告而對於案情改口表示不復記憶，尚無法因此即作為有利於被告之證據。

（三）同案被告乙○○於原審審理時雖改口供稱：97年4 月15日案發當時，只有我一人上去行竊而已，車子是甲○○的，他坐在後座睡覺，戊○○坐在副駕駛座睡覺等語，惟經原審依職權傳喚被告乙○○以證人身分作證，證人乙○○則證稱：「（審判長問：97年4 月15日早上為何與甲○○、戊○○一起開車去鶯歌？）因為前幾天我自己的車子壞掉，在鶯歌中正三路188 號斜對面的保養廠修理，當天我人在三重的永安北路二段，那是我租屋處，因為車子修理好幾天，我剛好打電話聯絡朋友問誰有車可以載我去鶯歌，只有找到甲○○，我就拜託甲○○載我去，他把車開來後，他說他很累，可能好幾天沒有睡覺，應該是吸毒，且他不知道保養廠在哪裡，我就叫他到後座，由我來開車，我女朋友戊○○也一起去，在路上他們就睡著了，因為我行竊地點只有離保養廠一小段路，尚未到保養廠時，有經過我行竊地點，我就繞回去，我就獨自下車，因為車子離我行竊地點還有一段距離，我看他們二人都在睡覺，我就獨自去行竊，我車子停在我行竊地點巷口的Ｔ字路口，旁邊還有人停車，那是路邊停車，沒有停車格，是在住家外面，沒有店面。」

、「（審判長問：他們二人何時睡醒？）我行竊後就沒有去保養廠，因為我身上有偷到一些東西，所以我就開回永安北路，路上我有去買磅秤，地點是在三重車路頭街，他們有醒來，問我現在在哪裡，我說快到家了，沒有要去保養廠，我就直接開回永安北路，那時他們就已經醒了。」

等語，不僅所述有關案發前、後究有無再與被告一同駕車至鶯歌保養廠之情節，核與被告在原審供稱：「（審判長問：97年4 月15日為何與乙○○一起到本件案發現場附近？）因為乙○○的車子前一天晚上在新莊壞掉了，他要等拖車來，那時我住在新莊，所以我幫他把車鑰匙交給拖車司機，隔天早上他打電話給我，跟我說他要去鶯歌牽車，因為車子拖去鶯歌修理。

所以我才與乙○○去鶯歌。」

、「（審判長問：後來是否有牽到車子？）到保養廠時，師傅說車子還沒有修好，就沒有牽到車子，所以我就到車上睡覺。」

、「（審判長問：你何時開始在車上睡覺？）乙○○當時住在蘆洲不知道什麼路，我開車給他之後我就先睡覺，他開車時我坐在後座睡覺，後來到了保養廠我有起來，我有聽到他跟師傅在說火星塞的問題，我就繼續睡，我忘記我睡到什麼時候，後來車子就開回乙○○的住處。」

等語，迥然有別，已難憑採信。

且依證人乙○○上開證詞可知，其既係於行竊後自行突然決定由前往目的地鶯歌保養廠的路途中改為直接駛回三重市○○○路（近蘆洲）之住處，則何以在睡眠中猶不明究理之被告，並未曾詢問其原因為何，顯然與常情有違。

而究竟當天被告與乙○○、戊○○有無到保養廠內與師傅討論修車細節乙事，二人所述差異甚大，適足徵被告辯稱事實欄之竊盜犯行，僅係由乙○○一人所為，無非係卸責之詞，顯不足為採。

其應確實有與乙○○共同行竊被害人丙○○與丁○○住處並竊得如事實欄所載之贓物無訛。

（四）此外，復有業經被害人丙○○與丁○○領回失竊物所出具之贓物認領保管單二張、贓物照片四張及扣案如事實欄所載之大批行竊工具等附卷可資佐證，是被告與乙○○共同竊盜之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪與科刑之審酌

（一）罪名─核被告所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器、毀越門扇之加重竊盜罪。

（二）共同正犯─被告與乙○○之間，就上開二次加重竊盜之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

（三）罪數─被告所為二次加重竊盜之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰之。

（四）累犯─被告有如事實欄一所載之犯罪前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原審以被告之罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告先前已有多次犯罪紀錄，素行不佳，且參與侵入他人住處行竊之犯行，惡性不輕，同時亦危害他人居家安寧及社會安定秩序，復參酌其等各自犯罪之動機、目的、手段、所得不法利益、對被害人所造成財產損害、智識程度以及事發後猶矢口否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑一年二月、一年二月，並定其應執行有期徒刑二年二月；

並認扣案之強力開鎖器六支、一字起子一支、手電筒一支、翹門器一支、美工刀一支、開鎖器一支、拉力繩工具一支、鴉嘴鉗一支、棉紗手套二雙及蒂芬妮珠寶袋一只，係共犯乙○○所有，與被告共同為本案犯行時所用之工具，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；

其餘扣案物品（詳如扣押物品清單所載），則依卷內事證無從證明係共犯乙○○等人所有供本件竊盜犯罪所用之物或所得之物，爰均不予宣告沒收，其認事用法並無不當，量刑亦屬適當。

被告不服原判決提起上訴，否認犯罪，已經本院一一駁斥論述如前。

被告之上訴意旨，為無理由，應予駁回。

叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 崔玲琦
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。