臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上更(一),418,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第418號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 宋皇佑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1621號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第69號、第4133號、第7691號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○犯共同販賣第二級毒品罪所處罪刑暨定應執行刑部分，均撤銷。

乙○○共同犯如附表一至四罪名暨宣告刑欄所示之罪，累犯，各處如附表一至四罪名暨宣告刑欄所示之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾伍年。

事 實

一、乙○○於民國94年間因用施用毒品，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第2號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定；

又因妨害公務，經同院以94年度訴字第208號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，上開罪刑經同院以95年度聲字第151號裁定定應執行有期徒刑8月，如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，於95年2月16日因羈押折抵刑期期滿，執行完畢。

二、乙○○不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟與成年女子「林婉菁」（由檢察官另案偵辦）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，以乙○○所持用之門號0000000000號行動電話作為對外交易毒品之聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，由乙○○出面交付安非他命並收取價金，而共同販賣第二級毒品安非他命予附表所示之人（販賣金額、安非他命之數量詳如附表一至四所載）。

嗣於95年12月12日21時許，在臺北縣蘆洲市○○路222巷34弄14號4樓乙○○住處為警循線執行搜索而查獲，當場扣得乙○○所有供聯絡交易安非他命使用之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張），及與本案犯罪無關之0000000000號之行動電話1支（含SIM卡）、分裝袋74個、分裝勺1支及電子磅秤1台，暨乙○○施用安非他命所用之含第二級毒品安非他命殘渣袋7個、吸管6支、玻璃球1個等物（施用第二級毒品部分經臺灣板橋地方法院以簡易判決處刑確定）。

三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件原審判決有關上訴人即被告乙○○犯未經許可持有管制刀械、侵占遺失物罪部分，經原審分別判處有期徒刑3月及罰金新臺幣4千元確定在案，不在本院審理範圍，合先敘明。

二、訊據被告原審準備程序及審判期日坦承其使用之行動電話門號為0000000000號，為「林婉菁」交付第二級毒品安非他命予王閔正、陳飛龍、陳心怡、甲○○，復將其等購買安非他命之價款轉交給「林婉菁」，惟矢口否認有何共同販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：

（一）被告未販賣安非他命，只有為陳心怡等人向藥頭拿安非他命，沒有賺取其中差價，本件起訴被告所憑之監聽譯文，以及據該監聽結果傳訊到案作證之諸多證人等證據，皆衍生自警方依據臺灣板橋地方法院檢察署於95年9月22日（板檢榮速聲監字第001240號）、同年10月19日（板檢榮速聲監續字第001390號）、同年11月21日（板檢榮速聲監續字第001536號）、同年12月26日（板檢榮速聲監續字第001708號）核發之通訊監察書所進行之監聽，而該等通訊監察書之監察理由均僅載「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」等文字，明顯欠缺通訊保障及監察法第5條第1項「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關」之法定要件，連該監察理由之事證敘述，也一概付諸闕如，法院無法事後審查並肯認其核發之合法性，其核發之違法情節顯然重大，違反通訊保障及監察法第5條規定，偵審機關因此所取得之內容或所衍生之證據，均無證據能力。

原審仍採為判決之依據，顯有判決不適用證據法則之違法。

又原審未於審判期日調查上開通訊監察書之核發是否違法，亦構成刑事訴訟法第379條第10款之判決當然違背法令事由。

（二）按通訊監察書之「監察理由」欄，具有讓法院得於事後審查通訊監察書之核發是否合法之積極功能，法院核發通訊監察書者對於監察理由之記載，自應詳實且完整。

對照判決文書，其上應附具判決理由，無從單以判決書「適用法條」欄所記載之法條，認定判決理由之記載有無違法。

對於通訊監察書所應記載之監察理由，亦無特別寬待之理。

設若檢警機關以「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」等事由，即可監聽取證，豈不任何人於任何時間都可以因為這個一般性的理由而被監聽？從而，本件通訊監察書之核發究竟有無符合「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關」之要件，既屬攸關「該通訊監察書是否為違法核發」、「若是違法核發，違法監聽之結果能否作為本案之證據」等重大事項，法院自應詳予以調查。

原審既不以形式要件欠缺而認定該通訊監察書之核發違法，更連對於該通訊監察書核發時究竟有無「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關」之要件事實存在，無任何實質之調查作為，率以從形式上觀之，認定本件檢察官核發通訊監察書之程序及應適用之法條，並無明顯違法之處，具有證據能力，並憑以論定被告犯有重罪，顯有不當。

（三）又本案之95年9月22日（板檢榮速聲監字第001240號）、同年10月19日（板檢榮速聲監續字第001390號）2份通訊監察書，所記載核准之監察對象僅「綽號同哥」一人，然其監聽內容竟擴及至被告，顯已逾越上開通訊監察書所限定之監察對象，違反法定令狀要求，依通訊保障及監察法第5條第5項規定，各該監察結果及其嗣後之衍生證據，均應不具證據能力。

（四）由臺灣板橋地方法院檢察署95年度聲監續字第001390號之卷宗第5頁所附之「臺北縣政府警察局三重分局持續偵查綽號『同哥』等人涉嫌販賣毒品、持有槍枝案偵查報告」，案情摘要欄略載，其係根據臺灣板橋地方法院檢察署95年度板檢榮速聲監字第001240號通訊監察書實施通訊監察之結果而為之偵查報告。

然查上開偵查報告書所載之製作日期為95年9月20日，較通訊監察書之核發日期95年9月22日更早2天，該偵查報告之真實性，顯然極其可疑，不僅不足以證明本案監聽之合法性，更足以反證本案通訊監察書之聲請及核發確有違法疑點存在，難認上開通訊監察書之合法性，自不應遽然憑採為證。

（五）依臺灣板橋地方法院檢察署95年度聲監續字第001240號卷宗第7頁以下所附之95年9月2日調查筆錄所載，檢舉人廖敏惠供稱其兩度與受監察人即綽號「同哥」者約在台北縣蘆洲市○○路110巷「地球村」社區附近見面，多次目擊綽號「同哥」者售予他人安非他命云云，並供出綽號「同哥」者所使用之0000000000及0000000000號行動電話。

則警方當時顯可請檢舉人廖敏惠以電話再約綽號「同哥」者出來，然後埋伏警力，順利將綽號「同哥」者逮捕歸案；

或是利用衛星定位科技，鎖定上述行動電話之發話地點，然後循線將綽號「同哥」者逮捕歸案。

凡此均屬不需動用通訊監察即可順利將綽號「同哥」者逮捕歸案、續行偵查之手段，警方殊無「不能或難以（通訊監察以外之）其他方法蒐集或調查證據」之具體事由可言。

詎檢方失察，仍依聲請而核發通訊監察書，自屬嚴重違反通訊保障及監察法第5條規定之違法通訊監察，其監查結果及衍生證據均不得作為證據。

（六）本件通訊監察書係由檢察官所核發，依司法院釋字第631號解釋意旨，本屬不符正當程序要求之違憲侵權程序，惟為顧及法律安定性，而未使當時授權檢察官核發之規定自始無效，是以本案檢察官所核發之通訊監察書於監察理由之記載本身，連法律明定之核發要件都不能嚴格遵守，其整個核發程序亦未恪遵前揭解釋意旨所揭櫫「核發權人於核發通訊監察書時，應嚴格審查通保法第5條第1項所定要件；

倘確有核發通訊監察書之必要時，亦應謹守最小侵害原則，明確指示得為通訊監察之期間、對象、方式等事項」之要求；

且該通訊監察書上之受監察人載為綽號「同哥」者，實際上卻監聽被告之手機通訊內容。

是其程序已違憲，復有連違憲規定所要求必須遵守之程序要件也未完全遵守之違法，其不正當之情節，焉能認係並非重大，仍容認其所獲證據之證據能力？

（七）原審勘驗被告95年12月13日及96年2月3日之警詢筆錄內容後，認該2次警詢筆錄，係以不正之訊問或詢問方法而取得被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，排除作為認定事實之證據。

然檢察官於96年2月3日及96年3月6日等2次訊問被告筆錄內容，均認有與被告實際回答內容不符之處，請求勘驗各該訊問錄音內容，並依勘驗結果更正各該筆錄內容。

（八）證人陳飛龍於原審證稱：「（問：你知不知道他安非他命的來源？）應該不是他自己的，因為我跟他拿的時候，他不是馬上拿給我，都叫我等他一下，他出去好像是跟一個小姐拿。」

、「（問：你怎麼知道他有安非他命可以拿？）之前一起做事的阿忠，有跟我說過可以拜託這個乙○○去拿，乙○○不是在賣，但是可以拜託他。」

證人陳心怡亦於原審證稱：「（問：被告到底是要幫妳向他乾姐拿毒品，還是被告賣毒品給你？）我的認知是幫我向他乾姐拿。」

等語。

足見「被告係受託前去買毒品後轉交給委託人陳飛龍與陳心怡，並非以營利意圖自行販賣毒品」之合理懷疑，尚未排除，是依無罪推定原則及最高法院92年度臺上字第1457號判決意旨，自應為無罪之諭知。

三、本院查：

（一）司法院釋字第631號解釋（下稱第631號解釋）固認為88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項有關通訊監察書之核發，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權為之規定，因未要求原則上由客觀、獨立行使職權之法官核發，使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符。

然該解釋係於96年7月20日作成，依其意旨，前開通訊保障及監察法之規定，至遲於同年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日，始失其效力。

亦即96年7月11日修正之通訊保障及監察法施行之前，檢察官於偵查中，仍得依當時有效之通訊保障及監察法第5條第2項規定，核發通訊監察書，合先敘明。

（二）本件認定被告犯罪事實所憑之通訊監察書（臺灣板橋地方法院檢察署於95年9月22日板檢榮速聲監字第001240號、同年10月19日板檢榮速聲監續字第001390號、同年11月21日板檢榮速聲監續字第001536號、同年12月26日板檢榮速聲監續字第001708號，分見該署96年度監報字第131號卷第2頁、第4頁、第7頁、第9頁影本），係檢察官依司法警察機關之聲請而核發，其時第631號解釋尚未作成，檢察官據司法警察機關之聲請，依法核發通訊監察書，於法並無牴觸，不因其後之第631號解釋，而變為非法。

再者，非法監聽所得證據及衍生證據，在違法情節重大之情況下予以排除，旨在遏制實施刑事訴訟程序人員之不法取證行為，以確保人民之秘密通訊自由不受非法之侵害。

而在人權保障與公共利益之均衡維護原則下，司法警察機關若據實檢附調查所得相關文件，依法提出通訊監察聲請，通訊監察書亦記載通訊保障及監察法第11條各款規定事項，如案由及涉嫌觸犯法條、監察對象、監察通訊種類及號碼、監察理由、監察期間及方法等法定形式，則縱然通訊監察書之核發機關對於通訊監察書核發實質要件之審查及「監察理由」之形式記載較為簡略，在執行機關善意認為通訊監察書合法、有效，並據以執行之情況下，基於證據排除之善意例外原則（the Good Faith Exception），自不能率然以其通訊監察為非法為由而遽以排除通訊監察所得證據資料之證據能力，本件被告以本案通訊監察書之監察理由，均僅載有「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」，欠缺通訊保障及監察法第5條第1項「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關」之法定要件，又警方當時顯可請檢舉人以電話再約受監察者出來，然後埋伏警力，順利將其逮捕歸案；

或是利用衛星定位科技，鎖定上述行動電話之發話地點，然後循線將犯嫌逮捕歸案。

凡均屬不需動用通訊監察即可順利將犯嫌逮捕歸案、續行偵查之手段，警方殊無「不能或難以（通訊監察以外之）其他方法蒐集或調查證據」之具體事由可言，據以抗辯本案通訊監察結果及衍生證據均不得作為證據，依照上述說明，洵無可採。

（三）又被告爭執臺北縣政府警察局之偵查報告書（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度聲監續字第1390號卷第5頁）之作成日期載為95年9月20日，較其內容所憑據之同署板檢榮速聲監字第001240號通訊監察書（見同上卷第9頁影本）之核發日期95年9月22日更早2日乙節。

查被告所使用之0000000000號行動電話門號，係經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依序核發該署板檢榮速聲監字第001240號、板檢榮速聲監續字第001390號、板檢榮速聲監續字第001536號、板檢榮速聲監續字第001708號通訊監察書予警方執行監聽，而被告所指上開臺北縣政府警察局偵查報告書，係警方於檢察官原核發之板檢榮速聲監字第001240號通訊監察書上載之監察期間將於95年10月20日上午10時屆滿之際，為求繼續監聽，乃作成該偵查報告書，據以聲請檢察官核發板檢榮速聲監續字第001390號通訊監察書，此與臺北縣政府警察局三重分局為聲請檢察官核發板檢榮速聲監字第001240號通訊監察書而作成之偵查報告書（見同署95年度聲監字第1240號卷第4頁，作成日期為95年9月20日）互核以觀，即可明瞭。

從而，被告所指之偵查報告書上所載日期為95年9月20日，應係警方誤載製作日期，警方為求檢察官續核發板檢榮速聲監字第001390號通訊監察書，憑以對被告所使用之0000000000號行動電話門號繼續執行監聽，其於被告所指摘之偵查報告書內援引板檢榮速聲監字第001240號通訊監察書為據，並無牴觸之處，不因該偵查報告書誤載作成日期為95年9月20日，即推翻檢察官接續核發板檢榮速聲監續字第001390號、板檢榮速聲監續字第001536號、板檢榮速聲監續字第001708號通訊監察書，及警方續為對被告所使用之0000000000號行動電話門號進行監聽行為之合法性，被告執此為辯，殊屬無據。

（四）至於本案臺灣板橋地方法院檢察署95年9月22日板檢榮速聲監字第001240號、同年10月19日板檢榮速聲監續字第001390號2份監察書（見該署96年度監報字第131號卷第2頁、第4頁影本）所載「監察對象」固為「同哥」，而非載明被告，惟揆諸通訊保障及監察法第4條、第5條第1項規定，可知應受監察者，係被告及犯罪嫌疑人之通訊，亦即被告及犯罪嫌疑人係受監察人，受監察之客體則為其通訊。

以電話監聽為例，即係以被告或犯罪嫌疑人實際用供通訊之電話為監察客體，此時實際使用該受監察電話門號通訊之被告或犯罪嫌疑人即成為受監察人，以本案而言，通訊監察書「監察對象」欄所載之「同哥」與實際使用受監聽電話之被告，或有不同，但通訊保障及監察法第11條第2款規定監察書應記載「監察對象」，旨在要求核發通訊監察書必須記載當時可得而知之犯罪嫌疑人，非謂必須載明所有可能使用該受監察電話通訊之人，執行機關始得據以實施監聽，前揭第1240號、第1390號通訊監察書記載之監聽電話0000000000號門號，確係由被告使用，而警方於各該通訊監察聲請書及所憑偵查報告，亦敘明本案為集團犯罪，可知聲請機關自始以被告實際使用之上開電話作為監聽客體而聲請通訊監察，執行機關依核准實施監察之電話號碼，監聽取得被告與他人聯絡之通話資料，並未逾原核准實施監察之範圍，自難謂係違背法定程序取得之證據。

（五）偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音資料，始屬調查犯罪所得之證據。

至於依監聽所得錄音資料翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，乃為學理上所稱派生證據，因其所紀錄之監聽內容本屬被告實施犯罪之實際過程，不涉及受監聽之陳述人於實施犯罪當時之陳述有無認知或記憶錯誤之問題，故監聽譯文為文書證據之一種，非刑事訴訟法第159條第1項所定之傳聞證據，無須藉由對陳述人之對質與詰問程序予以覈實，若當事人對監聽譯文所載對話內容已承認屬實或未提出紀錄錯誤之爭執，而法院復就監聽譯文依刑事訴訟法第165條規定踐行調查證據程序，該監聽譯文即與依同法第165條之1規定播放錄音有同等之價值，而有證據能力。

本件監聽譯文，係依檢察官核發之通訊監察書監聽並轉譯所得，該監聽譯文為被告與他人之實際對話，經被告及其辯護人是認，本院已踐行調查證據之程序。

依上開說明，自得作為判斷犯罪事實之依據。

（六）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述雖為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權責，衡諸實務及檢察官之司法官屬性，不致違法取供，被告以外之人於檢察官面前所為陳述之可信性極高，故例外規定除有顯不可信之情況者外，即得為證據。

本件證人王閔正、陳心怡、陳飛龍、甲○○於偵查中向檢察官所為之證述悉出於其等自由意志，其等並於供述前具結，而後對檢察官訊問之事項為詳實完整之陳述，有偽證罪責追訴處罰之機制以擔保其等陳述之真實性，王閔正、陳心怡、陳飛龍等人復於原審到庭作證，使被告及其辯護人得以就其等於偵查中所為證述行使對質詰問權，依司法院釋字第582號解釋意旨，即已合於法定證據調查程序，上開證人於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，難認有「顯不可信」之情況，均有證據能力。

至於甲○○經原審傳喚未到庭，本院再度傳喚並依法拘提，因其住居所不明，故傳喚不到（見本院更一卷附傳票送達回證與拘提報告書），發生事實上無從為直接審理之情況，參照刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，既已容許被告以外之人於審判中因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察等偵查輔助機關調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，而證人甲○○係於偵查主體之檢察官面前具結作證，其陳述查無顯然不可信之情形，為不違背實體真實發現之刑事訴訟目的，自應肯認其於檢察官偵訊時具結所為證詞之證據能力。

（七）本件員警於95年12月12日21時查獲被告時，扣有其所有行動電話1支內含門號0000000000號SIM卡1張，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第69號偵查卷第9頁、第10頁、第10之1頁）。

證人王閔正於偵查中具結證稱：「（有無吸食毒品？）有，我有吸食安非他命」、「（有無向被告買毒品？）有，我買10多次，從95年開始」、「（如何認識被告？）我上班認識，我跟他是同事，他跟我說他有賣毒品」、「（如何聯絡被告？）我用00000000、0000000000、0000000000打電話給被告0000000000。

我都買1千元0.2公克安非他命，沒有買海洛因」、「（是否就是向被告買毒品《提示95年9月25日監聽譯文》？）是，1千元買0.2公克，三重重新橋下萊爾富交貨。

當天中午我又跟被告買2千元安非他命，應該是板橋民生路交貨」、「（是否就是向被告買毒品《提示95年9月29日監聽譯文》？）是，1張0.2公克安非他命，中和民享街交貨」、「（知否被告自己賣毒品？）被告跟我說的」、「（認識林婉菁？）不認識，被告沒有告訴我他幫林婉菁賣毒品，就我所知都是他自己賣」等語（見第69號偵查卷第125頁正、反面）。

其於原審具結證稱：「（辯護人問：與被告是何時認識的？）上班時。

約3、4年前」、「（辯護人問：95年間是否有吸食安非他命？）有的」、「（辯護人問：你自己是否有向被告拿過安非他命吸食過？）有的」、「（辯護人問：你是否知道被告的安非他命來源為何？）不知道」、「（辯護人問：有無聽過被告說過他在賣毒品？）有的」、「（辯護人問：是否可以說明當時被告是如何說的？）被告說他可以拿到東西，如我要的時候可以找他拿」、「（辯護人問：你跟被告拿安非他命有付錢給被告嗎？）有的」、「（辯護人問：被告有無說他賣你安非他命可以賺多少？）沒有」、「（辯護人問：你拿錢給被告而被告給你毒品，這樣的情形，到底是被告在賣你毒品，還是你拿錢請被告幫你買毒品？）我就是打電話給被告說要買毒品」、「（辯護人問：你所說的打電話與跟被告買毒品是你在上班時還是離職之後？）離職之後」、「（辯護人問：你打電話給被告拿毒品，那你是如何跟被告說的？）我是跟他說要拿1千元的東西，他就說要我去三重重新橋下等他」、「（辯護人問：你所說的1千元的東西究是何物？）安非他命」、「（檢察官問：跟被告拿的1千元安非他命的重量為何？）0.2（或0.3公克）」、「（審判長問：何時開始向被告買安非他命？）時間過很久了，但我離職已是2、3年前的事」、「（審判長問：是否都是以電話跟被告連絡買安非他命的事？）是的」、「（審判長問：是否是用你自己的手機打的？）是的，有時用家人的手機。

我的手機號碼是0000000000號。

我家人的手機號碼我忘記了」、「（審判長問：還記得被告的電話為何？）不記得了」、「（審判長問：就你吸用安非他命這段時間，除了跟被告買過之外，是否還有向他人買過？）有」、「（審判長問：吸用安非他命時間為何？）約有5、6年之久。

在沒有認識被告是向其他人買的」、「（審判長問：你向別人以1千元可以買多少重量？）以前是1千元1公克，後來跟被告買是1千元買到0.2或0.3公克，變成比較貴」、「（審判長問：就你印象所及曾向被告買過幾次安非他命？）約有10幾次」、「（審判長問：在你與被告同事期間，兩人是否有債務或其他糾紛？）都沒有」、「（審判長問：你跟被告買安非他命期間是否有欠債不還的情形？）沒有，我們都是一手交錢，一手交貨」、「（審判長問：每次被告交付安非他命給你時是否是被告1人去的？）都是他1人去的」、「（審判長問：對於監察通訊譯文有何意見《提示96偵69號第80頁95年10月5日之通話譯文》？）均是我與被告的對話」等語（見原審卷一第205 頁至第209頁），而被告亦自承確有向林婉菁拿過安非他命交付予證人王閔正之情事（見原審卷一第210頁），參諸被告並不爭執記載內容之卷附監聽譯文中關於證人王閔正使用市內電話00000000號、門號0000000000、0000000000號行動電話與被告乙○○所使用門號0000000000號行動電話聯絡之通話內容之比對如下： 1-1、95年9月25日7時14分許：王閔正：我阿，你有打給我乙○○：最近都沒找你處理王閔正；

上次交易未完成乙○○：你要多少王閔正：1千元而已乙○○：約在三重橋那裏王閔正：盡量給多點乙○○：好 1-2、95年9月25日7時30分許：王閔正：還沒出門，我已在計程車內乙○○：好 1-3、95年9月25日7點52分許：王閔正：快點，我在計程車上乙○○：好 1-4、95年9月25日7時58分許：王閔正：快到沒乙○○：我已在重陽路上王閔正：快一點 2-1、95年9月25日12時8分許：王閔正：阿德，有沒有辦法送過來乙○○：多少王閔正：2張乙○○：很趕嗎王閔正：我晚上要上班乙○○：我稍會打給你，你手機要開 2-2、95年9月25日13時26分許：林婉菁：你在板橋那個王閔正：對林婉菁：我弟說不方便拿過去給你王閔正：他人呢換乙○○接聽：我正在安排過去王閔正：快點 2-3、95年9 月25日13時12分許（基地台：臺北縣板橋市○○路○段175號6樓頂）王閔正：你到了沒乙○○：我在縣民大道王閔正：要多少乙○○：我快到了，已到民生路 3-1、95年9 月29日8時39分許：王閔正：阿德，我沒有車過去乙○○：他不是要去找你王閔正：他過來找我就要去上課乙○○：要多少王閔正：1張乙○○：你叫我跑1趟只拿1千，我真被你打敗，你過5分 鐘再打給我 3-2、95年9月29日8時48分許：乙○○：他到你那邊沒？你能不能叫他自己到新莊王閔正：他要上課乙○○：他幾點到王閔正：我不知道，他說等一下就過來了，我很難過，剩 下兩口而已，快一點乙○○：九點半以前到 3-3、95年9月29日10時6分許：王閔正：你在那裡乙○○：我在你們隔壁網咖這條，快點下來 4-1、95年10月5日22時10分許：王閔正：阿德，我馬上要1克，多少乙○○：實重？王閔正：對，4千5百到5千之間乙○○：我問好打給你 4-2、95年10月5日22時19分許乙○○：打給我王閔正：好 4-3、95年10月5日22時20分許乙○○：有王閔正：馬上乙○○：對王閔正：在那裡乙○○：三重或蘆洲王閔正：面對面交錢交貨，你要分2包，1包我要拗的乙○○：實重4 千元，5千元拿不到王閔正：你拿0.3起來給我乙○○：好王閔正：你不要拖，要馬上到乙○○：這邊有警察來，拜拜 4-4、95年10月5日22時24分許：王閔正：最新消息，我朋友說一次拿一萬，你要給多少乙○○：我回去問再跟你說王閔正：回去哪裡乙○○：我姐那裡王閔正：快去 4-5、95年10月5日22時27分許：乙○○：應該不會問一問又裝傻不拿王閔正：他快來了，他有錢阿乙○○：我就是要確定 4-6、95年10月（譯文誤載為11月）5日22時37分許：王閔正：阿德，我先拿5千就好乙○○：嗯王閔正：我現在要出發，到三重橋下乙○○：好 4-7、95年10月（譯文誤載為11月）5日22時57分許：王閔正：兄弟，我到了乙○○：好，我馬上到 （見同上偵查卷第74頁、第76頁、第78頁、第80頁）

（八）細繹以上對話內容及被告亦自承確有向林婉菁拿過安非他命交付予證人王閔正等情，證人王閔正於偵查及原審證述其向被告購買安非他命之基本事實，應堪採信。

至於95年9月25日13時12分許之監聽譯文顯示被告曾告知王閔正「已至民生路，就快到了」等語，與隨後同日13時26分許之監聽譯文中，被告又於林婉菁與王閔正通話時，告訴王閔正「我正在安排過去」等語，前後雖顯不一致，惟此僅能證明被告於前一通與王閔正通話時，並未誠實告知王閔其尚未依約前往之實情，被告與王閔正實際交易安非他命之時間應在13時26分以後，前引之95年9月25日13時12分許之被告與王閔正電話通訊監聽譯文，無從為有利於被告之認定。

另證人王閔正於偵查及原審雖均證述向被告購買10幾次安非他命，惟證人王閔正既未能明確憶起購買之時間、地點及價格，本院互析證人王閔正之證述及前揭通訊監察譯文所示之通話時間與內容之補強證據加以取捨，以每0.2公克安非他命售價1千元為計算，被告確實先後於如附表一所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命予證人王閔正（附表一編號四所示安非他命交易部分，王閔正於電話中先向被告表明購買1公克安非他命，而後亦對被告稱「先拿5千就好」，以每0.2公克安非他命價格1千元計算，被告於該次交易所收取之價金應為5千元，而非4千元，原審誤認為4千元，應予更正）

（九）證人陳心怡於偵查中證述：「（有無吸食毒品？）有，安非他命，我95年10月間向被告買安非他命1 千元，約0.2公克」、「（為何知道被告有賣毒品？）林婉菁介紹」、「（如何認識林婉菁？）小涵介紹」、「（向被告乙○○買過幾次毒品？）2 次」、「（跟乙○○交易毒品《提示95年10月10日1330時監聽譯文》？）是，我用1千元買0.2公克安非他命，交易地點蘆洲九芎街、長榮路口」、「（跟乙○○交易毒品《提示95年10月12日2044時監聽譯文》？）我用1千元買0.2公克安非他命，交易地點蘆洲光華路口頂好超市」、「（如何聯絡被告買毒品？）我用手機0000000000，打被告手機0000000000，有時我連絡不到林婉菁，我就聯絡乙○○，據我所知，乙○○是幫林婉菁賣毒品」等語（見同上偵查卷第121頁反面、第122頁）；

其於原審證稱：「（辯護人問：之前有沒有吸食安非他命的前科？）有」、「（辯護人問：安非他命是有向被告買過嗎？）有」、「（辯護人問：那妳為什麼會找他？）因為他乾姐的電話沒人接」、「（辯護人問：他乾姐叫什麼名字？）我只知道她叫曉菁」、「（辯護人問：曉菁是在賣安非他命？）是」、「（辯護人問：妳有跟妳所說的這個曉菁買過毒品嗎？）對」、「（辯護人問：妳向被告拿毒品，應該有把錢給被告？）有」、「（檢察官問：妳認識曉菁是因為跟她購買毒品？）是」、「（檢察官問：乙○○是誰介紹給妳？）乙○○是曉菁的朋友，那天我是打電話給曉菁要買毒品，我打電話給小寒《音譯》說她沒有接電話，小寒就叫我打電話給乙○○，我打電話給乙○○說我是曉菁的朋友，我直接就跟他講說我要拿1千，乙○○就說好在哪裡，我們就約在哪裡碰面，錢我就交給乙○○」、「（檢察官問：妳總共跟乙○○買過幾次？）1、2次還是2、3次」、「（檢察官問：妳後來那1次或2次，妳是在什麼樣的情形下跟乙○○買？）一樣也是曉菁沒有接電話」、「（檢察官問：妳同樣也是跟他講說妳要拿多少錢？）對」、「（檢察官問：第2次、第3次的時候他有沒有問妳是誰？）沒有。

可是他知道，第1次的時候我有說我是曉菁的朋友，第2次的時候來電顯示就會顯示我的號碼」、「（檢察官問：妳跟他買毒品的地點在哪裡？）三重、蘆洲。

是在頂好超市那裡」、「（檢察官問：新台幣1千可以買多少安非他命？）大概0.2」、「（檢察官問：妳在偵查中曾經96年3月27日上午9點30分在板橋地檢署作證，曾經提過『有時候我聯絡不到林婉菁，我就聯絡乙○○，據我所知乙○○是幫林婉菁賣毒品』，所謂據你所知乙○○幫林婉菁賣毒品，妳的所知是哪裡來的？）他們好像住在一起」、「（檢察官問：1千元買0.2公克毒品是跟乙○○買的價格？）對」、「（檢察官問：跟林婉菁買0.2公克要多少錢？）一樣1千元」、「（審判長問：依你剛才所述，被告曾經交付給妳安非他命1、2次或2、3次，那被告每次交付安非他命給妳的時候都是自己1個人嗎？）對」、「（審判長問：你們都約在什麼地點交付？）蘆洲，有時候在蘆洲光華街的頂好超市，另外還有蘆洲九芎路和不知道什麼路的路口，這個地點是他說的」、「（審判長問：以前妳跟林婉菁買毒品交易的地點？）九芎路，同樣的地點」、「（審判長問：除了跟林婉菁、乙○○買過毒品之外，還有沒有跟別人買過毒品？）沒有」、「（審判長問：也就是說在妳找不到林婉菁，找不到之後，後來就是乙○○拿毒品給妳？）是」、「（檢察官問：提示96年度偵字第4133號卷第116頁，0000000000跟0000000000的通話內容，0000000000是誰的電話？）這是我男朋友的電話，是我男朋友在使用」、「（檢察官問：這通電話的內容，這個對話是誰的對話？）是我跟乙○○的對話，因為那時候我沒有辦電話，所以我都使用這隻電話」、「（檢察官問：10月10日下午1點半、3點9分、3點12分、3點23分、3點29分，這些都是0000000000的電話，這些內容是不是妳跟乙○○的對話？）是」、「（檢察官問：這些通話內容，妳跟乙○○通話的目的是什麼？內容所講的那些是為了什麼？）要買安非他命」、「（檢察官問：『我要買1,000』，那個1,00 0就是價格？）對」、「（檢察官問：這是10月10日的交易？）對」、「（檢察官問：妳現在看到的381的電話跟乙○○的監聽譯文，是不是都是妳跟乙○○的對話？）是」、「（檢察官問：是不是都是妳跟乙○○說的話？有沒有不一樣的地方？）是。

沒有」等語（見原審卷一第113頁至第120頁），而被告亦自承向林婉菁拿過1次安非他命交付予證人陳心怡，且承認95年10月10日下午1時30分許、2時8分許、2時42分許，曾與證人陳心怡及林婉菁通話等情（見原審卷一第120頁、第122頁），參以被告不爭執記載內容之卷附監聽譯文中關於證人陳心怡使用門號0000000000號行動電話，及被告所使用門號0000000000號行動電話聯絡之通話內容之比對如下： 1-1、95年10月10日13時30分許：陳心怡：我小涵的朋友，我要拿1千，哪裡拿乙○○：你人在哪裡陳心怡：臺北市乙○○：你到蘆洲來陳心怡：我開車，走什麼路乙○○：你到蘆洲九芎路與長榮路口陳心怡：我約30至40分鐘到 1-2、95年10月10日15時9分許：陳心怡：我在長安街乙○○：對面是加碼陳心怡：加碼是什麼東西乙○○：是賣衣服的陳心怡：我看一下，等一下打給你 1-3、95年10月10日15時12分許：陳心怡：我在長安街及九芎街口乙○○：你人在長安街或九芎街上陳心怡：長安街上乙○○：你往長安街直走，那裡有一家頂好，你在那等我陳心怡：好 1-4、95年10月10日15時23分許：陳心怡：我到了乙○○：我等一下到 1-5、95年10月10日15時29分許：乙○○：我到了陳心怡：喔 2-1、95年10月12日20時44分許：陳心怡：你是婉菁他弟弟嗎乙○○：對陳心怡：我是小涵的朋友，我現在過去跟你拿1千乙○○：好，你一樣到那邊打給我陳心怡：上次頂好那邊乙○○：對 2-2、95年10月12日21時10分許陳心怡：我到了，你可不可以多一點給我，我每次都跟你 姐拿，今天卻找不到她乙○○：好陳心怡：拜託一下 （見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4133號卷第116 頁、第120 頁、第121 頁）

（十）對照以上對話內容，參以被告於原審之準備程序即自承曾向林婉菁拿過安非他命交付予證人陳心怡，證人陳心怡證稱其曾向被告購買安非他命等情可認與事實相符，而堪採信。

本院綜合證人陳心怡前開證述及前揭通訊監察譯文所示之通話時間與內容之補強證據加以取捨，以最有利於被告方式認定，被告至少於如附表二所示之時間、地點，兩度販賣第二級毒品安非他命予證人陳心怡。

（十一）證人陳飛龍於偵查中證述：「（有無施用毒品？）有，我用安非他命「（向何人買毒品？）我向被告乙○○買毒品，我用0000000000、0000000000打電話給被告乙○○0000 000000 。

我都用1 千元或1 千5 百元買安非他命0.2 公克」、「（跟乙○○交易毒品《提示95年9 月25日0208時監聽譯文》？）（點頭）我忘記用多少錢買毒品，但是買0. 2公克」、「（跟乙○○交易毒品《提示95年9 月26日19時29分監聽譯文》？）（點頭）用2千元買0.25公克」、「（跟乙○○交易毒品《提示95年12月7 日15時37分監聽譯文》？）（點頭）1 千元0.3公克」、「（為何知道乙○○有賣毒品？）因為以前朋友介紹，該朋友之前跟被告買過毒品」、「（認識林婉菁？）不認識」、「（乙○○有說過賣毒品利潤？）沒有說過」、「（交易毒品地點？）大都在蘆洲，錢都交給乙○○」等語（見第69號偵查卷第122 頁正、反面）；

其於原審結證稱：「（辯護人問：跟被告乙○○是怎麼認識的？在什麼時候？）確實日期我忘記了，之前我們是作工程的時候認識的，大概是2 、3 年前認識」、「（辯護人問：被告乙○○平常怎麼稱呼你？）他在那邊做事的時候有時候叫我的名字，有時候叫我龍哥」、「（辯護人問：你有沒有跟乙○○拿過安非他命？）有」、「（辯護人問：那大概是什麼時間？）時間我忘記了」、「（辯護人問：跟乙○○拿安非他命有付錢？）有」、「（辯護人問：請求提示96偵4133號第152頁通訊監察譯文《審判長提示》，最下面框框的對話，是不是你跟乙○○的對話？）對」、「（辯護人問：請解釋這段對話在說什麼？）我是說幫我拿，拿多一點、便宜一點。

就是平常拿2千元0.3克，我身上只有1千元，看能不能也拿到0.3公克」、「（辯護人問：他為什麼可以決定拿的份量？）因為我平常拿的時候譬如固定拿2千元，有時候不一定拿到0.3克，有時候會多一點、有時候少一點，所以希望能夠付1千元看能不能拿到0.3克」、「（問：乙○○是在幫別人賣安非他命嗎？）我有聽到他打電話叫「蘭姐」《音譯》，並不是我打電話去他馬上拿給我。

我打電話給他的時候我都會問他說有沒有，他就說等一下再打給我、他先問問看」、「（辯護人問：你跟乙○○拿安非他命是不是要自己施用？）對」、「（檢察官問：你從什麼時候開始找乙○○拿？）確定日期我忘了」、「（檢察官問：只要你想要施用安非他命的時候，你都是找乙○○拿？）是。

但是不是每次都拿到」、「（檢察官問：就你剛剛的說法，你是透過朋友介紹才知道他那邊有在賣毒品？）是透過朋友知道那邊可以拿」、「（檢察官問：介紹你找乙○○的朋友自己本身有在施用毒品嗎？）有」、「（檢察官問：你跟乙○○每次交易的時候都是約在什麼地方？）有時候他會送去八里住家樓下給我，有時候我們約在蘆洲加碼百貨公司」、「（檢察官問：你記不記得你跟乙○○買過幾次毒品？）我不可能去記這個」、「（檢察官問：每次乙○○都親自交付安非他命給你？）對」、「（檢察官問：每次你打電話給乙○○向他買毒品的時候都是乙○○親自接的嗎？）對」、「（檢察官問：你跟他購買安非他命的價格怎麼算？我每次買都是2千元左右」、「（檢察官問：2千元可以買多少？）其實這個我不瞭解，重量我不知道，差不多0.3到0.5公克」、「（審判長問：95年12月7日上午9時10分是否有警方持搜索票到你住處執行搜索？）對」、「（審判長問：當時是不是有扣到1包安非他命？）對」、「（審判長問：那包扣到的安非他命是跟誰拿的？）乙○○」、「（審判長問：什麼時候拿的？）當天」、「（審判長問：在什麼地方拿的？）在集賢路進去沒多遠有個派出所，就派出所對面有個巷子，在巷子口」、「（審判長問：那包毒品你用多少錢向乙○○拿？）2千元」、「（審判長問：0000000000是不是你使用的電話？）對」、「（審判長問：0000000000是不是你使用的電話？）對」、「（審判長問：0000000000是不是你使用的電話？）是」、「（審判長問：你是不是曾經用這3支電話與乙○○0000000000聯繫？）我有用這3支電話跟乙○○聯繫，但是他的電話我忘記了」、「（審判長問：之前在警詢時有說安非他命都是跟乙○○買的，所述是否實在？）對」、「（審判長問：你那天查獲是95年12月7日，你查獲之前多久認識乙○○？）95年9月被監聽之前就認識。

他沒有做之後有出事，被三重警方抓去、收押好幾個月回來問我還有沒有工作，我說沒有了。

就是這樣聯絡的」、「（審判長問：提示96偵69卷第60頁至第70頁通話譯文，是不是曾經有跟乙○○說過這些話？）有」、「（審判長問：是從你們9月份開始電話聯繫之後才開始跟乙○○拿安非他命？還是之前就有？）是」、「（審判長問：你剛剛有提到乙○○經濟狀況不好，他當時有沒有工作？）他做什麼我不知道，多少有，是後來到快要過年的時候，他要我幫忙找工作我沒有辦法，才拿錢給他吃飯」、「（審判長問：所以從9月份開始你跟他通話之後，到被查獲之前，你先後跟乙○○拿過幾次毒品？）忘了」、「（審判長問：地點除了他說拿到八里你的住處之外，還有沒有其他地點？）從八里過去蘆洲的成蘆橋下的加油站」、「（審判長問：每次你找乙○○拿安非他命的時候，有沒有其他人在現場？）有時候我帶我太太去的時候，但是她不知道」、「（審判長問：乙○○有沒有帶其他的朋友來？）沒有」、「（審判長問：所以都是你直接拿錢給他、拿後他拿安非他命給你，沒有假手其他人？）對」、「（審判長問；

在直接找乙○○之前，你跟別人買的時候，價錢跟直接跟乙○○拿相比，價錢有沒有比較貴？）差不多一樣」等語（見原審卷二第16頁至第25頁）而被告亦自承確有交付安非他命予證人陳飛龍（見原審卷二第25頁），參以被告所不爭執之卷附監聽譯文中關於證人陳飛龍使用門號0000000000、0000000000號行動電話，及被告所使用門號0000000000號行動電話聯絡之通話內容之比對如下： 1-1、95年9月25日19時39分許：陳飛龍：你在哪乙○○：在蘆洲陳飛龍：昨天前往萬華，他們說東西有降價乙○○：我拿的價錢一樣，但我目前手上的很好陳飛龍：15拿多少乙○○：我等一下打給你 1-2、95年9月25日20時12分許：乙○○：你說1千5是嗎陳飛龍：對乙○○：約0.2左右，我等一下打給你 1-3、95年9月25日20時47七分許：乙○○：你要多少陳飛龍：1千5百元，02是1支乙○○：對陳飛龍：你在你姐哪裡乙○○：對陳飛龍：你現在未住家裡乙○○：對陳飛龍：我到打電話給你乙○○：好 1-4、95年9月25日21時27分許陳飛龍：阿德，我們已經到了乙○○：等我一下，馬上到 2-1、95年9月26日18時52分許：陳飛龍：2千拿多少乙○○：25陳飛龍：3呀乙○○：28陳飛龍：差沒多少，3呀乙○○：好 2-2、95年9月26日19時29分許：陳飛龍：阿，我們要過去了乙○○：你們現在在哪裡陳飛龍：我們要到關渡橋乙○○：喔陳飛龍：2張3喔乙○○：喔 2-3、95年9月26日19時40分許：陳飛龍：阿德，我們要到了乙○○：我5至10分鐘到 3-1、95年12月7日14時36分許：陳飛龍：你給我的才0.16才4泡就沒了乙○○：02本來是四泡 3-2、95年12月7日15時37分許：陳飛龍：阿德，我等一下再跑一趟拿1千元，你當拿 2千元給我，拿03給我，自己人不計較吧乙○○：好陳飛龍：我等一下過去 3-3、95年12月7日17時1分許：陳飛龍：我們約在哪乙○○：一樣陳飛龍：03嗎乙○○：對 3-4、95年12月7日17時3分許：乙○○：我只能給你25而已陳飛龍：好 3-5、95年12月7日17時3分許：陳飛龍：我們已到集賢，要彎進去嗎乙○○：不用 （見第69號偵查卷第52頁、第54頁、第4133號偵查卷 第152頁、第153 頁）

（十二）觀諸以上對話內容，核與被告自承有交付安非他命予證人陳飛龍及證人陳飛龍於偵查及原審證述曾被告購買安非他命之情節相符，證人陳飛龍之證述可認為真實。

本院互析證人陳飛龍之前開證述及前揭通訊監察譯文所示對話時間與內容之補強證據加以取捨，認定被告先後於如附表三所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命予陳飛龍共計3次。

（十三）證人甲○○於偵查中證稱：「（認識乙○○？）認識」、「（有無向被告買過毒品安非他命？）有，我向被告買過2、3次毒品安非他命，1千元0.2公克」、「（如何認識？）我跟被告從小認識，後來我知道他有毒品，我都向他拿」、「（如何聯絡他？）我打他手機0000000000，我用公司電話00000000或我手機0000000000跟他連絡」、「（是向被告買毒品《提示10月20日0314時監聽譯文》？）是，買1千元0.2公克安非他命」、「（也是向被告買毒品《提示10月20日2233時監聽譯文》？）該譯文所謂東西就指安非他命，我跟被告講好價錢，等他送毒品來給我」、「（也是向被告買毒品《提示10月21日0401時監聽譯文》？）是，買1千元0.2公克安非他命，後來約定地點交付毒品」、「（認識林婉菁？）不認識」等語（見第69號偵查卷第119頁）；

而被告亦自承確有向林婉菁拿過安非他命交付予證人甲○○之情（見原審卷一第59頁），參以被告不爭執記載內容之卷附監聽譯文中關於證人甲○○使用門號0000000000號行動電話被告所使用門號0000000000號行動電話聯絡之通話內容比對如下： 1、95年10月20日3時14分許：甲○○：大胖，一樣一張乙○○：喔甲○○：你人在哪乙○○：蘆洲，我家甲○○：等一下球借我，我們在公園用完再還你 2、95年10月20日22時33分許：甲○○：你說10點送來，東西呢乙○○：我在等東西，他說在賭博 3、95年10月21日4時1分許：甲○○：東西拿到了嗎乙○○：還沒有甲○○：我下班之前呢乙○○：我不知道，我想問你還要不要甲○○：你為什麼不早打乙○○：我電話沒錢，如果你要要拿多少甲○○：一樣1千乙○○：你先問問看，我現在沒錢，因要跟他差，所以人 家拖時間甲○○：我幫你問問看 4、95年10月21日16時4分許：甲○○：你在哪乙○○：我在永福街，快到了甲○○：我在巷口7-11這乙○○：好 （見第4133號偵查卷第132 頁、第133 頁、第134 頁）

（十四）由以上對話內容，參以被告自承曾有向林婉菁拿安非他命交付予證人甲○○，對照證人甲○○之前開證述，足以證明證人甲○○於95年10月20日向被告要約購買1千元之安非他命，經數次通話後，被告迄翌日即10月21日下午16時4分許後才交付安非他命予證人甲○○，被告確於如附表四所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○1次。

至於甲○○於偵查中雖證述向被告購買過2、3次安非他命，惟本件遍查偵查卷證，被告究竟另於何時間、地點出售販賣第二級毒品安非他命予甲○○，除甲○○之片面證詞外，尚乏其他佐證以明之，此部分應為被告有利之認定，據此，本院認為本案關於被告販賣安非他命予甲○○部分，被告僅於附表四所示之時間、地點販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○1次，併此敘明。

四、按第二級毒品安非他命，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。

即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。

查被告本身即有施用第二級毒品安非他命，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自被告歷次交付安非他命予王閔正、陳心怡、陳飛龍、甲○○之客觀過程，王閔正等人均以被告為購買安非他命之交易對象，而被告自林婉菁處取得第二級毒品安非他命，於持有過程中，將第二級毒品安非他命交付予王閔正等人，若非有利可圖，被告豈有犯險交付第二級毒品安非他命之意願？被告自承曾自「林婉菁」處取得第二級毒品安非他命後交付予證人甲○○、王閔正、陳飛龍、陳心怡，並將甲○○等人購買安非他命之價款再轉交給林婉菁等情（見原審卷一第59頁），而證人王閔正、陳心怡、陳飛龍、甲○○均係以電話聯絡被告表示購買安非他命，被告隨即調貨（即安非他命）約定交易地點再前往交貨，證人王閔正、陳飛龍均證稱向被告購買之安非他命價格與向其他人購買的差不多，證人陳心怡亦證稱向被告購買之安非他命與我之前向林婉菁購買安非他命之價格是一樣的，顯見被告所交付之安非他命其價格並未較其他賣家為低，參以證人王閔正、甲○○均證稱不認識林婉菁，而證人陳飛龍證稱與被告是做工程時認識的，是透過朋友知道被告有安非他命來源，而被告自承是向「林婉菁」取得第二級毒品安非他命後交付予王閔正等人，林婉菁既不認識證人王閔正、陳飛龍、甲○○，何以會甘冒遭查緝重罰之風險，平白無故不賺取任何差價，將昂貴之安非他命以購入之原價出售予不熟識之第三人，是林婉菁提供安非他命，並由被告負責交付安非他命予買方並收取價款，林婉菁顯係有營利之意圖甚明。

被告自林婉菁處取得第二級毒品安非他命後交付予他人，為林婉菁對外販賣安非他命之聯絡窗口，並負責向買家收取價款及交付安非他命，其主觀上與林婉菁顯有共同營利之意圖，自甚明確，而堪認定。

五、綜上所述，被告所辯各節，無從採信。至其主張檢察官於96年2月3日、96年3月6日訊問被告所製作之筆錄內容與被告實際陳述不符，請求勘驗各該訊問錄音內容乙節，因本件事證已明，而本院亦未引用被告該部分偵訊陳述作為論罪之證據，即無再行勘驗調查之必要，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

六、核被告先後於如附表一至四所示之時、地，販賣第二級毒品安非他命予王閔正、陳心怡、陳飛龍、甲○○之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告與「林婉菁」參與共謀，由被告實施販賣第二級毒品之犯行，應論以共同正犯。

被告為販賣而持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論持有罪。

起訴意旨雖依被告警詢筆錄之記載，泛認本案共犯尚有「陳志豪」、「于河同」、「李冠緯」、綽號「小楊」等人，然「陳志豪」等人究竟如何與被告共同販賣第二級毒品予王閩正、陳飛龍、陳心怡、甲○○等人，檢察官並未續予追查並提出其他堪信被告陳述真實之積極佐證，本院不能率然認定被告係與「陳志豪」、「于河同」、「李冠緯」、綽號「小楊」等人共犯本罪，本案應認共犯僅有林婉菁1人，附此說明。

被告所犯如附表一至四所示之10次販賣第二級毒品安非他命罪行，係於不同時間、地點所為，犯意各別，應予分論併罰。

查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。

七、原審以被告犯罪事證明確，據以對被告論罪科刑，固非無見。

惟當共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。

原審判決認定被告係與成年女子「林婉菁」共犯本件販賣安非他命共10罪，並分別獲得如原審判決附表一至四各欄所示之財物，但原審判決主文僅諭知「被告未扣案如原判決附表一至四所示之因販賣所得財物各沒收之，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之」，並未依據共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶抵償，於法亦有未合。

又量刑及定應執行刑雖為法律上自由裁量之事項，但並非概無拘束性。

自由裁量係於法律一定之外部界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時必須符合法律之目的。

更言之，須受法律秩序之理念所指導，此即自由裁量之內部界限。

在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行之刑之情形，縱屬自由裁量事項，但應受法律之內、外部界限所拘束。

又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。

原判決依毒品危害防制條例第4條第2項規定，論被告犯共同販賣第二級毒品罪，共10罪，均量處有期徒刑7年2月，各刑合計刑期共為71年又8月。

原判決於不逾30年之範圍內，與被告另犯之未經許可持有管制刀械罪所處之有期徒刑3月，合計定其應執行有期徒刑15年，若除去未經許可持有管制刀械罪所處之有期徒刑3月，僅略多於販賣第二級毒品罪2罪之加總刑度5個月，判決內復未敘明如何衡酌裁量之具體理由，顯違裁量權正當行使之外部界限，有濫用權利之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決、97年度台上字第378號判決參照）。

被告上訴執詞否認有販賣第二級毒品，雖無理由，但原審關於販賣第二級毒品部分判決從刑諭知錯誤及定執行刑之裁量未當等瑕疵，均足動搖原審判決之基礎，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

八、爰審酌被告明知第二級毒品安非他命對於人體有莫大之戕害，不思以正當途徑獲取財物，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而與林婉菁共同販賣第二級毒品安非他命予王閔正等4人，危害國民健康及社會安全，並兼衡共同販賣第二級毒品次數雖達10次，但時間密接於95年9月、10月之間、交易對象4人之犯罪情節、犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯如附表一至四所示之共同販賣第二級毒品罪，各處如附表所示之主刑，就有期徒刑部分諭知應執行有期徒刑15年，以資懲戒。

扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供販賣毒品聯絡買主之用，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各共同販賣第二級毒品罪項下，予以宣告沒收。

被告於附表所示因販賣第二級毒品安非他命予王閔正、陳心怡、陳飛龍、甲○○所得，係被告與共犯林婉菁共同販賣第二級毒品犯罪所得之財物，因未扣案，為避免將來執行之際發生重複沒收、抵償之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯各該共同販賣第二級毒品罪項下，分別諭知與共犯林婉菁連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。

至其餘扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），尚非被告用於本案販賣毒品聯絡買主之用；

扣案含第二級毒品安非他命之殘渣袋7個、吸管6支、玻璃吸球1個，被告供稱分別係其施用安非他命所剩餘之殘渣袋及施用安非他命所用之器具，另扣案分裝袋74個、分裝勺1支及電子磅秤1台等物，被告堅詞否認為其為販賣安非他命而使用之分裝工具，在查無積極證據之情況下，不能以推論方式認定其為被告犯本件販賣第二級毒品罪所用或預備犯該罪所用之物，爰均不為沒收之宣告。

九、本件原審判決雖已就被告自「95年9月25日起至同年12月7日止」販賣安非他命予王閔正（4次）、陳心怡（2次）、陳飛龍（3次）及甲○○（1次）之犯行予以論罪科刑（詳見原判決附表一至四所載交易毒品情節）。

但對於起訴意旨所指被告自「95年9月22日至同年月24日」之販賣安非他命犯行，以及被告販賣安非他命予「其他真實姓名年籍不詳之成年男子」部分，均未加以判決，亦未於理由為任何之說明，因依公訴之意旨，被告上述被訴罪行與本案成立犯罪部分為數罪併罰之關係，為被告上訴效力所不及，此部分原審既有漏判，本院無從逕予審理，應由原審依法為補充之判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 遲中慧
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附表一：
┌──┬─────┬────┬────┬────────┬──────┐
│編號│聯絡議定交│交易地點│交易對象│    交易方式    │罪名暨宣告刑│
│    │易時間    │        │        │                │            │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│一、│95年9 月25│臺北縣三│王閔正  │乙○○交付第二級│乙○○共同販│
│    │日7時14分 │重市重新│        │毒品安非他命0.2 │賣第二級毒品│
│    │至7時58分 │橋下萊爾│        │公克予王閔正，並│，累犯，處有│
│    │許        │富便利商│        │向王閔正收取1 千│期徒刑柒年貳│
│    │          │店      │        │元。            │月。扣案行動│
│    │          │        │        │                │電話壹支（內│
│    │          │        │        │                │含門號091758│
│    │          │        │        │                │3404號SIM 卡│
│    │          │        │        │                │壹張）沒收。│
│    │          │        │        │                │販賣毒品所得│
│    │          │        │        │                │新臺幣壹仟元│
│    │          │        │        │                │與共犯林婉菁│
│    │          │        │        │                │連帶沒收，如│
│    │          │        │        │                │全部或一部不│
│    │          │        │        │                │能沒收時，以│
│    │          │        │        │                │其等財產抵償│
│    │          │        │        │                │之。        │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│二、│95年9 月25│臺北縣板│王閔正  │乙○○交付第二級│乙○○共同販│
│    │日12時8 分│橋市民生│        │毒品安非他命0.4 │賣第二級毒品│
│    │許至13時12│路某處  │        │公克予王閔正，並│，累犯，處有│
│    │分許      │        │        │向王閔正收取2 千│期徒刑柒年貳│
│    │          │        │        │元。            │月。扣案行動│
│    │          │        │        │                │電話壹支（內│
│    │          │        │        │                │含門號091758│
│    │          │        │        │                │3404號SIM 卡│
│    │          │        │        │                │壹張）沒收。│
│    │          │        │        │                │販賣毒品所得│
│    │          │        │        │                │新臺幣貳仟元│
│    │          │        │        │                │與共犯林婉菁│
│    │          │        │        │                │連帶沒收，如│
│    │          │        │        │                │全部或一部不│
│    │          │        │        │                │能沒收時，以│
│    │          │        │        │                │其等財產抵償│
│    │          │        │        │                │之。        │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│三、│95年9 月29│臺北縣中│王閔正  │乙○○交付第二級│乙○○共同販│
│    │日8 時39分│和市民享│        │毒品安非他命0.2 │賣第二級毒品│
│    │許至10時6 │街某處  │        │公克予王閔正，並│，累犯，處有│
│    │分許      │        │        │向王閔正收取1 千│期徒刑柒年貳│
│    │          │        │        │元。            │月。扣案行動│
│    │          │        │        │                │電話壹支（內│
│    │          │        │        │                │含門號091758│
│    │          │        │        │                │3404號SIM 卡│
│    │          │        │        │                │壹張）沒收。│
│    │          │        │        │                │販賣毒品所得│
│    │          │        │        │                │新臺幣壹仟元│
│    │          │        │        │                │與共犯林婉菁│
│    │          │        │        │                │連帶沒收，如│
│    │          │        │        │                │全部或一部不│
│    │          │        │        │                │能沒收時，以│
│    │          │        │        │                │其等財產抵償│
│    │          │        │        │                │之。        │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│四、│95年10月5 │臺北縣三│王閔正  │乙○○交付第二級│乙○○共同販│
│    │日22時10分│重市重陽│        │毒品安非他命1 公│賣第二級毒品│
│    │許至22時57│橋下    │        │克予王閔正，並向│，累犯，處有│
│    │分許      │        │        │王閔正收取5 千元│期徒刑柒年貳│
│    │          │        │        │。（以0.2 公克安│月。扣案行動│
│    │          │        │        │非他命售價1 千元│電話壹支（內│
│    │          │        │        │計算）          │含門號091758│
│    │          │        │        │                │3404號SIM 卡│
│    │          │        │        │                │壹張）沒收。│
│    │          │        │        │                │販賣毒品所得│
│    │          │        │        │                │新臺幣伍仟元│
│    │          │        │        │                │與共犯林婉菁│
│    │          │        │        │                │連帶沒收，如│
│    │          │        │        │                │全部或一部不│
│    │          │        │        │                │能沒收時，以│
│    │          │        │        │                │其等財產抵償│
│    │          │        │        │                │之。        │
└──┴─────┴────┴────┴────────┴──────┘
附表二：
┌──┬─────┬────┬────┬────────┬──────┐
│編號│聯絡議定交│交易地點│交易對象│    交易方式    │罪名暨宣告刑│
│    │易時間    │        │        │                │            │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│一、│95年10月10│原約臺北│陳心怡  │乙○○交付第二級│乙○○共同販│
│    │日13時30分│縣蘆洲市│        │毒品安非他命0.2 │賣第二級毒品│
│    │許至15時29│九芎街與│        │公克予陳心怡，並│，累犯，處有│
│    │分許      │長榮路口│        │向陳心怡收取新臺│期徒刑柒年貳│
│    │          │，嗣電話│        │幣（下同）1 千元│月。扣案行動│
│    │          │改於附近│        │。              │電話壹支（內│
│    │          │之頂好超│        │                │含門號091758│
│    │          │市      │        │                │3404號SIM 卡│
│    │          │        │        │                │壹張）沒收。│
│    │          │        │        │                │販賣毒品所得│
│    │          │        │        │                │新臺幣壹仟元│
│    │          │        │        │                │與共犯林婉菁│
│    │          │        │        │                │連帶沒收，如│
│    │          │        │        │                │全部或一部不│
│    │          │        │        │                │能沒收時，以│
│    │          │        │        │                │其等財產抵償│
│    │          │        │        │                │之。        │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│二、│95年10月12│同上頂好│陳心怡  │同上            │乙○○共同販│
│    │日20時44分│超市    │        │                │賣第二級毒品│
│    │許至21時10│        │        │                │，累犯，處有│
│    │分許      │        │        │                │期徒刑柒年貳│
│    │          │        │        │                │月。扣案行動│
│    │          │        │        │                │電話壹支（內│
│    │          │        │        │                │含門號091758│
│    │          │        │        │                │3404號SIM 卡│
│    │          │        │        │                │壹張）沒收。│
│    │          │        │        │                │販賣毒品所得│
│    │          │        │        │                │新臺幣壹仟元│
│    │          │        │        │                │與共犯林婉菁│
│    │          │        │        │                │連帶沒收，如│
│    │          │        │        │                │全部或一部不│
│    │          │        │        │                │能沒收時，以│
│    │          │        │        │                │其等財產抵償│
│    │          │        │        │                │之。        │
└──┴─────┴────┴────┴────────┴──────┘
附表三：
┌──┬─────┬────┬────┬────────┬──────┐
│編號│聯絡議定交│交易地點│交易對象│    交易方式    │罪名暨宣告刑│
│    │易時間    │        │        │                │            │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│一、│95年9 月25│臺北縣蘆│陳飛龍  │乙○○交付第二級│乙○○共同販│
│    │日19時39分│洲市長榮│        │毒品安非他命0.2 │賣第二級毒品│
│    │許至21時27│路「佳瑪│        │公克予陳飛龍，並│，累犯，處有│
│    │分許      │」百貨前│        │向陳飛龍收取1 千│期徒刑柒年貳│
│    │          │        │        │5 百元。        │月。扣案行動│
│    │          │        │        │                │電話壹支（內│
│    │          │        │        │                │含門號091758│
│    │          │        │        │                │3404號SIM 卡│
│    │          │        │        │                │壹張）沒收。│
│    │          │        │        │                │販賣毒品所得│
│    │          │        │        │                │新臺幣壹仟伍│
│    │          │        │        │                │佰元與共犯林│
│    │          │        │        │                │婉菁連帶沒收│
│    │          │        │        │                │，如全部或一│
│    │          │        │        │                │部不能沒收時│
│    │          │        │        │                │，以其等財產│
│    │          │        │        │                │抵償之。    │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│二、│95年9 月26│臺北縣蘆│陳飛龍  │乙○○交付第二級│乙○○共同販│
│    │日18時52分│洲市成蘆│        │毒品安非他命0.3 │賣第二級毒品│
│    │許至19時40│橋旁之加│        │公克予陳飛龍，並│，累犯，處有│
│    │分許      │油站    │        │向陳飛龍收取2 千│期徒刑柒年貳│
│    │          │        │        │元。            │月。扣案行動│
│    │          │        │        │                │電話壹支（內│
│    │          │        │        │                │含門號091758│
│    │          │        │        │                │3404號SIM 卡│
│    │          │        │        │                │壹張）沒收。│
│    │          │        │        │                │販賣毒品所得│
│    │          │        │        │                │新臺幣貳仟元│
│    │          │        │        │                │與共犯林婉菁│
│    │          │        │        │                │連帶沒收，如│
│    │          │        │        │                │全部或一部不│
│    │          │        │        │                │能沒收時，以│
│    │          │        │        │                │其等財產抵償│
│    │          │        │        │                │之。        │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│三、│95年12月7 │臺北縣蘆│陳飛龍  │乙○○交付第二級│乙○○共同販│
│    │日14時36分│洲市集賢│        │毒品安非他命0.25│賣第二級毒品│
│    │許至17時3 │路集賢派│        │公克予陳飛龍，並│，累犯，處有│
│    │分許      │出所對面│        │向陳飛龍收取2 千│期徒刑柒年貳│
│    │          │巷口    │        │元。            │月。扣案之行│
│    │          │        │        │                │動電話壹支（│
│    │          │        │        │                │內含門號0917│
│    │          │        │        │                │583404號SIM │
│    │          │        │        │                │卡壹張）沒收│
│    │          │        │        │                │。販賣毒品所│
│    │          │        │        │                │得新臺幣貳仟│
│    │          │        │        │                │元與共犯林婉│
│    │          │        │        │                │菁連帶沒收，│
│    │          │        │        │                │如全部或一部│
│    │          │        │        │                │不能沒收時，│
│    │          │        │        │                │以其等財產抵│
│    │          │        │        │                │償之。      │
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附表四：
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│編號│聯絡議定交│交易地點│交易對像│    交易方式    │罪名暨宣告刑│
│    │易時間    │        │        │                │            │
├──┼─────┼────┼────┼────────┼──────┤
│一、│95年10月20│臺北縣三│甲○○  │乙○○交付第二級│乙○○共同販│
│    │日3 時14分│重市永福│        │毒品安非他命0.2 │賣第二級毒品│
│    │許至翌日16│街某統一│        │公克予甲○○，並│，累犯，處有│
│    │時4分許   │超商前  │        │向甲○○收取1 千│期徒刑柒年貳│
│    │          │        │        │元。            │月。扣案行動│
│    │          │        │        │                │電話壹支（內│
│    │          │        │        │                │含門號091758│
│    │          │        │        │                │3404號SIM 卡│
│    │          │        │        │                │壹張）沒收；│
│    │          │        │        │                │販賣毒品所得│
│    │          │        │        │                │新臺幣壹仟元│
│    │          │        │        │                │與共犯林婉菁│
│    │          │        │        │                │連帶沒收，如│
│    │          │        │        │                │全部或一部不│
│    │          │        │        │                │能沒收時，以│
│    │          │        │        │                │其等財產抵償│
│    │          │        │        │                │之。        │
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附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。