臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,148,20090227,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第148號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4290號，中華民國97年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第7577號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前於民國80年間因懲治盜匪條例等案件，經本院以80年度上訴字第5254號判處有期徒刑8年、1年，應執行有期徒刑8年6月，上訴最高法院後，經該院以81年度台上字第1826號駁回上訴而確定，於84年1月25日假釋出監（下稱第一次假釋）；

又於第一次假釋期間犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以84年度易字第4732號判處有期徒刑1年2月，迭經上訴本院、最高法院，經最高法院以85年度台上字第3304號駁回上訴而確定，復於86年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣嘉義地方法院以86年度訴字第485號判處有期徒刑3月、3年1月，應執行有期徒刑3年2月確定，並經撤銷第一次假釋，應執行殘刑4年3月11日，與上開罪刑接續執行，於90年2月20日假釋出監（下稱第二次假釋），嗣於第二次假釋期間之92年間因施用毒品案件（詳後述），經撤銷第二次假釋，上開各罪復經臺灣嘉義地方法院裁定減刑及定應執行刑，並扣除已執行之刑期，應執行殘刑有期徒刑2年5月11日，於96年7月16日執行完畢（於本案構成累犯）。

其間，甲○○於92年間因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第2274號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以93年度毒聲字第247號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治滿6月，經戒治所認定其成效合格而無繼續戒治之必要，於93年3月9日停止戒治，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第154號不起訴處分確定。

詎甲○○未知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於97年9月4日為警查獲採尿前26小時內某時（不含為警查獲後至採尿前之人身自由受公權力拘束之時間；

起訴書就施用時間誤載為同月2日中午12時許），在臺北縣三重市○○街之租屋處（起訴書誤載三重市○○路聯邦公園廁所），以將毒品海洛因摻水置於注射針筒內，並注射至身體之方式，施用第一級毒品海洛因。

嗣於97年9月4日上午12時50分許，在臺北縣三重市○○路○段50巷54號旁為警查獲，並當場在其左手扣得其所有供己施用之第一級毒品海洛因一包（起訴書漏載，業經公訴檢察官補充如上；

扣案毛重0.289公克、淨重0.089公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重0.0838公克），再經警採集甲○○之尿液送驗，結果呈毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時地，施用第一級毒品海洛因之事實，於原審及本院審理中坦承不諱，並有供其施用之白色粉末一包扣案可資佐證。

又被告經警查獲所採集尿液經送鑑定，亦呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年9月12日（檢體編號037062號）濫用藥物檢驗報告、尿液鑑定人結文、尿液檢體委驗單各一紙在卷可稽。

按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳，足認被告於事實欄所載時間經警採尿前之26小時內某時（不含為警查獲後至採尿前之人身自由受公權力拘束之時間），確有施用第一級毒品海洛因之犯行，被告自白核與事實相符，堪以採信。

另上述扣案之白色粉末一包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確為第一級毒品海洛因（扣案毛重0.289公克、淨重0.089公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重0.0838公克）無誤，有該醫務中心97年9月17日航藥鑑字第0974753號鑑定書一紙附卷可按。

再被告前有如事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，足認被告係強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯本案施用第一級毒品罪。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。

其施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為，應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有前開本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項之規定，審酌被告自承因身體病痛而施用毒品之犯罪動機、目的、手段，施用毒品犯罪戕害一己身心健康所生之危害，惟無證據證明有對他人造成實際損害，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑捌月，並以扣案海洛因（驗餘淨重0.0838公克），係本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；

取樣之海洛因部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

又包裝上開毒品海洛因之塑膠袋一只，係被告所有供其施用毒品海洛因犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之。

其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。

被告上訴請求輕判，核無理由，應該駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅
法 官 陳榮和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。