臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,1882,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1882號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 徐維良律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第470號，中華民國98年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第24043號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以90年度訴字第46號判決判處應執行有期徒刑10月確定，於民國93年5月6日執行完畢，猶不知悔改，仍基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，對外以「豐哥」或「阿豐」為名，利用所使用0000000000號行動電話接收聯繫販賣事宜，於95年5月6日某時許，在桃園縣楊梅鎮○○路127號住處，以新臺幣（下同）1000元之價格，出售第1級毒品海洛因約0.5公克予乙○○，及於95年5月6日後經過約1星期之某日，在上址住處，以1000元之價格，出售第2級毒品安非他命0.8公克予乙○○，嗣於95年6月24日中午12時30分許，在桃園縣中壢市○○路30號前處為警查獲，並扣得殘渣袋1只、以及改造手槍1把、銅珠215顆（涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，另行不起訴處分），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因、第4條第2項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。

二、證據能力：

(一)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。

第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序。

（最高法院96年台上字第6682號判決意旨參見）查證人乙○○於檢察官訊問時所為之陳述，業經依法具結，且於原審審理中已到庭具結為證，被告及其辯護人亦表示對證人之供述沒有意見，參照前揭最高法院判決意旨，證人乙○○前開於偵查中所為之證述，得作為證據。

(二)通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決可資參照）。

查本件卷附之通訊監察譯文係內政部警政署刑事警察局向臺灣桃園地方法院檢察署聲請監聽0000000000號電話，監聽期間係自95年5月2日至95年5月31日，並經同署以95年度桃檢惟為監字第126號核發監聽書，准予監聽等情，有通訊監察書1份附卷可稽（95年度他字第1704號卷第14頁），程序上並無違法，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，被告丙○○及其辯護人雖對其中95年5月6日監聽譯文之內容真實性爭執，惟經本院於98年12月1日當庭勘驗該部分通訊監察錄音帶，其通話內容尚與譯文相符（見本院卷第98頁背面），故依上開說明，本案卷內相關通訊監察譯文應有證據能力。

(三)除以上被告所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院當庭提示，於檢察官、被告與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

另施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨亦足資參照。

四、本案公訴人據以認上訴人即被告丙○○涉犯販賣海洛因、安非他命之罪嫌，無非係以被告丙○○之供述、證人乙○○、廖鳳蓮、廖鳳婷之證述、臺灣桃園地方法院檢察署95年5月1日95年桃簡惟為監字第126號通訊監察書、0000000000號行動電話自95年5月3日至95年5月23日之警方通訊監察譯文、同署檢察事務官96年3月3日勘驗通訊監察錄音帶之勘驗譯文及報告書、扣案殘渣袋1只等物品為其主要論據。

訊據上訴人即被告矢口否認有前揭起訴書所載犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予證人乙○○，95年5月6日之監聽譯文內容係伊與朋友甲○○通話，2人相約前去購買海洛因等語。

五、經查：

(一)被告於95年5月6日販賣第一級毒品海洛因予乙○○部分：⒈按證人乙○○於95年12月19日偵查中證稱：我有使用登記人為我女友廖鳳婷之姐廖鳳蓮之0000000000號行動電話，我跟人家拿都沒有拿1張的。

我住在白馬莊時，在5、6月時偶而有人借我的電話去打，我不知道對方真名，他是頭份人，住在白馬莊那邊。

95年5月6日上午7點57分之電話交易對象並非我，我確定沒有拿1張。

我跟朋友都會在一起施用毒品，我不曉得他是不是會用1張的術語，1張就是代表1千元。

我買都買5千元，平常聽到人家在講就知道1張的意思等語（見95 年偵字第13700號卷二第79頁），然證人乙○○嗣於96年2月13日偵查中改稱：我應該是95年5月6日這通電話之交易對象，我有叫被告丙○○幫我調1張，就是1千元之海洛因之意。

交易之時間地點是打電話當天下午左右，到被告位於楊梅鎮○○路126號之住處去拿海洛因，約0.5公克，在這次交易後隔幾天，又到被告家中買了1千元之安非他命。

0000000000這支電話都是我在使用。

當我找不到我的藥頭青猴、鴨子時，就會叫被告丙○○幫我調等語（見95年偵字第13700號卷二第99頁）。

顯見證人乙○○於偵查中就是否曾於95年5月6日上午7點57分以行動電話聯繫被告交易毒品，先後證述不一，何者可信，即有疑問？次按，證人乙○○復於97年8 月13日原審審理中供稱：我跟很多人常常在一起吸毒其中包括豐哥，我們常常湊錢一起請阿豐去外面拿，因為我知道他沒有賣毒，我就拿1千元給他，他就出去拿回來。

1千元大約調1克安非他命。

之前95年5月6日那次，我不是直接跟他買，而是請他幫我調等語（見原審卷第75至78頁）；

於98年3 月4日原審審理中又證稱：我當時跟1個叫「豐哥」的人對話，因為我們都是在一起吸毒，我問他有沒有1張，是我們一起出錢去買毒品海洛因，1張就是指1千元之意，當時是1人出1千元，由被告帶路，我們一起去等語（見原審卷第162頁背面）；

嗣於本院審理中則證稱：1千元之價格可取得0.1公克之海洛因，或0.2至0.3公克之海洛因。

我與被告聯繫都是使用0000000000號行動電話。

我在原審說向被告調毒品，係指合資購買毒品等語（見本院99年3月10日審判筆錄第7至9頁）。

可見證人乙○○就95年5月6日取得毒品之方式、究係與被告合資一起前往購買或向被告「調用」，由被告去外面拿，其供述反覆不一，亦有疑問？從而，自難單憑證人乙○○前揭證述，逕為被告不利之認定。

⒉又公訴意旨固以95年5月6日針對門號0000000000號行動電話實施通訊監察之內容：「95年5月6日7：57：59至95年5 月6日7：58：22。

發話人0000000000，以下簡稱A男，受話人0000000000丙○○，以下簡稱B男。

A男：『豐哥』，一張有沒有？B男：好阿。

A男：你在哪裡？B男：內壢。

A男：什麼時候回來？B男：你在家裡嗎？等一下我就過去，到再打給你。」

認被告於95年5月6日確實販賣海洛因給證人乙○○。

而上開內容，有通訊監察譯文在卷可考（見95年度偵字第13700號卷二第110頁），且0000000000號行動電話確實為證人乙○○所使用，亦經證人乙○○、廖鳳婷、廖鳳蓮證述明確，另門號0000000000號行動電話使用人為被告本人，亦為被告所不否認，亦有通訊監察書附偵卷可參。

然查被告所使用門號0000000000號之行動電話，雖於95年5月6日確與證人乙○○所持有之上開行動電話有通聯紀錄，惟其通聯時間係該日上午7點24分11秒至7點24分18秒，與上開通訊監察譯文所示之時間不符，復查該日上午7點57分21秒至7點58分22秒與被告所使用上開行動電話通聯者，係門號0000000000號之行動電話，顯非證人乙○○所持有之0000000000號行動電話，此有門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄在卷可稽（見95年偵字第13700號卷二第30頁），而95年5月6日門號0000000000之行動電話使用人為甲○○，此有通訊電話查詢表附本院卷可稽，是被告辯稱前開通訊監察內容，並非與乙○○之對話，即非無據。

復經本院就上開通訊監察內容當庭勘驗，勘驗內容固與通訊監察譯文相符，惟證人乙○○無法確定是其與被告之對話，然證人甲○○則確認上開對話確係其與被告間之對話，此有本院99年1月5日、同年2月23日之勘驗筆錄及證人乙○○、甲○○於本院審判程序所為之證述可稽（見本院99年3月10日審判程序筆錄第3至10頁）。

據上所陳，上開通信監察內容，應係門號0000000000號行動電話之使用人甲○○於上開時間與被告所為之通話，是證人乙○○既非上開通信監察內容與被告聯繫毒品事宜之人，且查無其他通訊監聽譯文足資證明被告與證人乙○○於95年5月6日有聯繫毒品交易之情，是上開通訊監聽譯文，自亦無法證明被告有公訴人所指販賣毒品給乙○○之犯行。

綜上，上開通訊監察內容既非被告與證人乙○○通話內容，自不足為被告有罪認定之基礎，是難單憑施用毒品者乙○○所為反覆不一之證述，而為被告販賣海洛因之認定。

(二)被告於95年5月6日後經過約1個星期之某日販賣第二級毒品安非他命予乙○○部分：⒈按證人乙○○固於偵查中曾證述伊除於95年5月6日向被告購買海洛因外（業見前述），還有在5月6日後隔約1個禮拜後去被告家買1次安非他命等語（見95年偵字第13700號卷二第99頁、第121頁）。

惟查：證人乙○○於偵查、原審審理中就是否向被告購買毒品或與被告合資購買毒品、是否曾將其持有之0000000000號行動電話交予他人使用等情，前後陳述不一，已如前述。

又查被告所使用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，證人乙○○使用之0000000000號行動電話僅於5月6日有撥打上開電話之紀錄，其後1周即自5月6日至5月13日間均未有雙方通聯紀錄，且查無其他積極之證據，足資證明證人乙○○有向被告聯繫，取得安非他命之事實，自難以施用毒品者前揭有瑕疵之證述為被告不利之認定。

⒉此外，公訴人並未舉出其他證據用以補強並擔保證人乙○○供述之真實性，揆諸上開最高法院93年度台上字第6750號判決意旨，施用毒品者之指證，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，是難單憑證人乙○○前後不一之陳述，論以被告丙○○販賣第二級毒品安非他命罪。

六、至被告固主張傳喚證人張靜如、吳家欽、駱秋蘭，及調閱95年5月3日下午7點47分37秒、8點18分39秒、8點20分39秒，同年月5日下午5點41分58秒，同年月6日上午4點30分28秒、7點24分11秒、下午4時51分6秒之證人乙○○所使用0000000000號與被告所使用0000000000號間通訊監察譯文，以證明被告無罪。

惟經本院審理認卷內事證仍不足證明被告有犯罪之事實，已詳如上述，難認因本院未調查上開證據，致影響判決結果，核無調查之必要，是被告所請，礙難照准，一併說明。

綜上所述，本件公訴意旨指被告丙○○有於95年5月6日販賣海洛因、該日後約1個星期之某日販賣安非他命予乙○○之犯行，除前述證人乙○○有瑕疵之單一證述外，別無其他積極證據可資為被告不利認定之依據，是本件既查無何積極證據足資證明被告有為上開犯行，被告所辯並無犯罪云云，應堪採信。

則被告犯罪尚屬不能證明，原審就此疏未詳加調查，細心勾稽，遽認被告有於上開時地為販賣毒品海洛因、安非他命之犯行，而為被告有罪之認定，並予以論罪科刑，尚有未恰，被告執以上訴，非無理由，原判決既有可議，自應由本院予以撤銷，改判被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 蔡光治
法 官 劉嶽承
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日