臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,2928,20100316,3

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2928號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
丙○○
壬○○
庚○○
共 同 指定
辯 護 人 李克強律師
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第598、680號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第4806、14856號，96年度偵緝字第825號；
移送併辦：同署95年度偵字第9658號、96年度偵字第2699、2700號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於己○○重傷害未遂、傷害戊○○○（處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月）及執行刑部分；

丙○○、壬○○、庚○○有罪及無罪部分撤銷。

己○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年；

又傷害人之身體，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。

應執行有期徒刑陸年壹月。

丙○○、壬○○、庚○○共同殺人未遂，各處有期徒刑伍年。

事 實

一、己○○因欲向許長吉承租房屋開設賭場，遭許長吉婉拒，竟於民國95年3月29日下午5時許，先命丙○○、壬○○、庚○○及4名姓名年籍均不詳之成年男子，同赴許長吉位在臺北市○○區○○街14巷4號2樓住處談判，上開7人在上址1樓即許長吉及其女丁○○任職之「萬福企業社」旁撳按電鈴時，經丁○○告以許長吉不在，上開7人乃悻悻然離去。

詎己○○聞悉上情後，認為丁○○存心欺騙，旋又率領上開7人至上址1樓，經丁○○再次告知許長吉不在後，己○○即動手欲毆打丁○○，幸經「萬福企業社」負責人甲○○攔下，並告知己○○：將迄許長吉返回店內後，請許長吉去找己○○等語，惟遭己○○認定係推託之詞，己○○即出手毆打甲○○，並對同夥7人喝令：「打給他死（臺語）」。

丙○○、壬○○、庚○○及其餘姓名年籍均不詳之成年男子數名聞言，即圍毆甲○○。

此時適有開設在隔壁之「傑亞興業有限公司」負責人辛○○經過發現有異而入內詢問緣由，己○○回稱：「我在地（臺語）」後，即動手毆打辛○○，辛○○因不慎滑倒在地，嗣即被己○○之數名不詳同夥拖到店內房間之沙發上，甲○○及其員工乙○○見狀，上前制止，惟己○○氣焰正狂，見有人阻止，反而更怒，見店內隨手可拾之工具即L型鐵條、電鑽、汽水玻璃瓶、螺絲起子等物乃質地堅硬之物，用以痛擊他人頭部或其他身體重要部位將造成死亡結果，竟基於殺人之犯意，隨手拾起上開其一工具即用以痛毆辛○○之頭部及身體，及用以砸毀、推落店內之器物，並替換使用其餘工具，丙○○、壬○○、庚○○及其餘數名姓名年籍均不詳之成年男子見狀，亦基於至與己○○共同殺人之犯意聯絡，隨手拾起L型鐵條、電鑽、磚頭、燒金紙的桶子、汽水玻璃瓶、鋸子、木板、木棒、老虎鉗、鐵鉗、安全帽、螺絲起子、桌椅、板凳等其中一物，即用以輪替痛毆辛○○、甲○○之頭部及身體，並替換使用其餘工具，其等見到辛○○的頭部已經流血甚多、甲○○的耳旁亦流血，仍無停手之意，甚且將店內之電視機、飲水機、咖啡機等重物，推落至辛○○身上，致辛○○多次受到重擊，辛○○因受重毆，當場屎、尿失控，意識不清，己○○等人仍不罷手，且將辛○○拖到房間外繼續毆打。

期間乙○○為辛○○阻擋時，遭到基於傷害犯意之庚○○持牛奶罐毆傷背部及腰部（上開人等對甲○○所涉毀損罪嫌及對乙○○所涉傷害罪嫌，業據甲○○、乙○○於原審撤回告訴）。

嗣因丁○○在店內高喊：「警察來了！」除己○○、丙○○及1名姓名年籍均不詳之成年男子仍在現場肆無忌憚、繼續毆打辛○○外，其餘同夥則一哄而散，甲○○則被乙○○拉到隔壁避難。

而在上址2樓之許長吉母親戊○○○，從陽台上看到辛○○頭部流血甚多，意識瀕臨不清，然仍遭人繼續毆打，乃急忙下樓請求己○○不要再打，不然會打死人，己○○竟未顧及戊○○○已是63歲之婦人，於回稱：「不關你的事！」後，旋另基於傷害之犯意，徒手出拳毆打戊○○○之左臉，致戊○○○受有左側額頭紅腫之普通傷害。

甲○○則受有頭部多處紅腫及挫傷、耳後撕裂傷、右手撕裂傷、全身多處擦挫傷、左側第9肋骨骨折等傷害而幸未至重傷程度，辛○○受有腦出血、全身多處擦傷及鈍挫傷、頭部多處撕裂傷、雙眼鈍傷併眼周圍血腫、右手骨折等傷害而幸未至重傷程度，乙○○受有背部與腰部擦傷之普通傷害，辛○○於當天送往新光吳火獅紀念醫院（以下簡稱新光醫院）救治時，甚且因傷重而由新光醫院發出病危通知單。

二、案經甲○○、辛○○、戊○○○訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人甲○○、乙○○、辛○○、戊○○○、丁○○等人於偵查中所為之證述，經核均無顯不可信之情況，且均經原審以交互詰問程序補足被告與辯護人之對質詰問權，揆諸前開法條所示，均具有證據能力。

二、被告己○○對於其於前揭時間及地點毆打致甲○○、辛○○、戊○○○受傷之事實供承不諱；

被告丙○○、壬○○亦供承：有於前揭時間及地點共同毆打甲○○、辛○○之事實，其三人之自白核與證人戊○○○於偵查中，證人甲○○、乙○○、辛○○、丁○○於偵查及原審，證人即共同被告己○○、丙○○、壬○○於偵查中所證相符，並有診斷證明書3紙、被害人辛○○之病危通知單1紙、現場相片數幀、新光醫院95年6月6日函文暨病歷摘要紀錄紙及病歷、新光醫院98年3月9日函文暨病歷摘要紀錄紙在卷可稽，及扣案之汽水玻璃瓶1個、L型鐵條1支、木棒1支、安全帽1個、鐵鉗1支、電鋸1台、磚頭2個半塊等物可佐，足認此部分事實乃真實而堪予認定。

惟被告己○○、丙○○、壬○○均否認有何欲殺害甲○○、辛○○之犯意，辯稱：只有傷害甲○○、辛○○而已云云。

被告庚○○亦不否認有於案發時間隨同己○○等人至案發地點，惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊只有打乙○○等語。

惟查：

㈠、茲就證人甲○○、辛○○、乙○○、丁○○於原審具結作證之證詞，臚列於下：１、甲○○於原審證稱：案發當天一開始，丙○○帶著6、7人來，他先按2樓房東的門鈴，因為丁○○在我們1樓店內上班，她從店內看到這些人其中有些是她同學，且2樓房東太太即戊○○○有打電話下來給丁○○，叫她出去看要找誰，丁○○就詢問對方，他們說：「我們老大要找許長吉。」

因為許長吉也在伊店內任職，但當時不在店內，丁○○就說許長吉不在，之後不了了之，丙○○他們就走了。

過沒多久，己○○又帶著他們一起來，丁○○看見他們又來，就出去說她父親不在，己○○問丁○○：「關妳什麼事。」

就作勢要打丁○○，伊此時就跟著出去阻止，己○○問伊混哪裡，伊說：「我沒有在混，是在做生意，如果你們要找許長吉，看你們在哪裡，等他回來就叫他去找你們，或是等下班你們再來找他。」

結果己○○就在店內動手打伊，因為伊叫丁○○進去裡面。

己○○一開始用拳頭打伊頭部，其他人都在他的後面，己○○在動手前，說伊把人藏起來，就揮拳打伊頭部，並說：「打他，把他打死（台語）！」且叫其他人到後面找人，其他人就罵三字經，但是他們有沒有說伊把人藏起來，伊沒有印象，伊比較有印象的是除己○○以外的人，有進出店內2、3次，伊看到他們去路邊拿磚頭石塊進來。

對方在現場有8人，伊被3、4個人打，印象比較深刻的是己○○、丙○○一直打伊，把伊推到店內，還拿店內的玻璃瓶及鐵條、鋸子等物打伊的頭、手、腳、肚子，己○○與丙○○都有拿工具輪著打伊，伊把工具搶下來，他們又去拿別的工具來打。

己○○等人打伊的時候，中間曾停一下，因為辛○○從伊店門口經過並進來探望說店內怎麼這麼吵，己○○沒說什麼，就在店內的辦公室動手打辛○○，辛○○在店內被打到休息室，後來對方還把他拖到工作區來打，打伊與辛○○的應該是不同人，但當時很混亂，有人進去有人出來，有人拿東西。

在此過程中，丁○○、乙○○躲在辦公室的休息室，從打到結束的時間不長，印象中，伊出去跟己○○說話前，叫乙○○先進去裡面躲起來，伊出去跟己○○說許長吉不在時，因為看到己○○作勢要打丁○○，所以叫丁○○進去辦公室，伊被己○○及丙○○用工具打到店內工作台後方時，看到己○○還要進去休息室，伊不知道他要去找丁○○或是要砸爛東西，就跟著己○○追進休息室要把他拉出來，伊看到的時候，他已經把櫃子上的咖啡機、音響全部推倒及把休息室桌子的強化玻璃砸爛，因為辦公室與休息室地板有落差，所以己○○從休息室到辦公室時有絆倒，他被絆倒後生氣就去推丁○○，推倒丁○○時把辦公室辦公桌上的電腦等物一起推落在地，丁○○因此受傷。

針對壬○○、庚○○說他們看到己○○動手後，就先離開，但伊可以確定當時沒有人先行離去，因為事發過程中途確實有人出去拿磚頭、石頭等物又進來，但是警察來的時候，我們還有追出去，當時對方還有7、8個人，應該沒有人先行離去，最後跑出去只有2、3人。

當時很混亂，伊在警局說前後攻擊伊的物品有鋸子、鐵棍、木板、磚頭、玻璃瓶、老虎鉗，是實在的，偵查中說有被香爐打到，其實是燒金紙的桶子，本件扣案的玻璃瓶、L型鐵條、木棒、安全帽、鐵鉗、電鋸、磚頭等物，除了安全帽、磚頭以外，其他都有用來攻擊伊，L型鐵條是丙○○拿來插過來，伊不知道他要攻擊伊哪個位置，當時己○○也拿桌上的螺絲起子正在打伊，其實他們攻擊我們的工具不只這些扣押物，因為我們工作桌上有各式各樣的工具，他們隨手拿起來攻擊伊。

對方下手的力道太重了，己○○要打丁○○的那一拳，力道就太重了，因為那一拳伊有用手去擋，他打伊的力道也很重。

對方還拿磚頭、電視砸、丟辛○○，這種情節電影才有，因為地上有水，辛○○滑倒，他們就拿電視機往辛○○身上砸，但是何人打辛○○，因為時間已久，且當時伊也被打，所以無法確認。

伊能確認當時壬○○、庚○○均在場，但不能確定該2人有無打伊，也不能確定他們2人在此過程中在做什麼。

伊所受的傷都集中在上半身，尤其以頭部、肋骨最嚴重，伊跌倒躺在地上時，不清楚己○○、丙○○後來為何停手，但伊只躺了一下，因為看到己○○進去辦公室，伊追著進去，看到裡面的東西部分被毀壞，最後聽到有人喊「警察！」，他們就跑出去，我們也跟著跑出去等語（參原審卷1第123頁至第140頁）。

２、辛○○於原審證稱：伊的公司在甲○○的「萬福企業社」隔壁，案發當時，伊正好送客戶出去，發現門口聚集一些人，基於鄰居關係，走過去關心一下，看到8人左右把店門口圍起來，伊問：「發生什麼事情？」己○○說：「我在地（台語）！」就開始打，至於其他人是誰，伊沒有很深刻的印象，只知道當時門口有8人，由己○○帶頭。

己○○說「我在地（台語）！」後，伊就被壓在地上，是誰壓的不確定，只知道帶頭的是己○○，那時是徒手打，伊也不知道是誰打伊，伊掙扎想跑，不知道到底是他們把伊拖到沙發上或是伊想跑搞不清楚方向，後來伊被帶到小房間的L型沙發上，伊整個人身體蜷曲在L型沙發上，他們開始用東西在伊頭上砸，伊用手護住頭，從手指縫中看到有4、5人打伊，有看到人不停變換輪替，他們進進出出拿各式各樣的東西往伊頭上砸，這時有聽到有人說要給我死（台語），但不知道是何人說的，他們又把伊拖到店門口，繼續用東西往伊身上砸，伊被拖到店門口途中，意識快要喪失，屎跟尿都已經出來了。

打伊的人不只用扣案的玻璃瓶、L型鐵條、木棒、安全帽、鐵鉗、電鋸、磚頭打伊，他們還有用桌椅、板凳、玻璃、磚塊、玻璃瓶、木棍、房間內的電視機、鐵條打伊，伊在沙發上可以看到是因為伊用手護住頭，後面伊就不知道。

伊所受雙眼頓傷的傷害，是他們拿東西砸過來，伊的眼鏡被砸裂，東西太重，整個往伊眼鏡砸下去，右手骨折是為了擋東西才受傷，至於擋什麼不知道。

伊被打時，心理感覺快死了，被拖出去的時候，身體已經沒有感覺了，在沙發上想能擋多久就多久。

伊不清楚是何人將伊拖到休息室的沙發上，也無法確定打伊的4、5個人是誰，只知道己○○有打，但是不知道他打幾次等語（參原審卷1第140頁至第146頁）。

３、乙○○於原審證稱：案發當天有人到案發地點找丁○○的父親許長吉，甲○○說他去工作，不在店內，當時伊在辦公室的休息室內，聽到來人口氣上好像有點快要起衝突的感覺，一直要找許長吉，甲○○說他出去工作，晚點才會回來，請他們晚一點來，後來這些人離去，隔沒幾分鐘，7、8人就一起過來，伊人還在休息室內，聽到他們的口氣不好，認為甲○○騙他們，沒有多久就看到己○○動手，先往甲○○的頭部打下去，其他人看到也跟著動手，當時那些人還沒有使用工具，時間大約幾分鐘後，辛○○就經過，他走進店內看發生什麼事情，他只問發生什麼事，己○○就往辛○○的頭打下去，因為店內地板是磁磚會滑，辛○○就滑倒，辛○○倒地時，己○○還一直打他，辛○○沒有再爬起來過，己○○狂打辛○○，甲○○叫他們不要打，伊也衝出去叫他們不要打，想不起來當時己○○有說一句什麼話，當時己○○有喝酒，認為擋他的人就是要打他的，這時己○○才拿店內的工具起來就打，其他人跟著也拿店內的工具起來打，他們拿著工具有時候跑去打辛○○，有時候跑去打甲○○，己○○在辛○○來之後就一直打辛○○，之前沒有人拿工具。

伊所稱工具是指鐵條、電鑽、磚頭、燒金紙的桶子、汽水玻璃瓶等物，伊看到己○○有使用汽水玻璃瓶、電鑽、L型鐵條及店內可以看到的工具，己○○使用這些工具打完就丟，丟了就隨手拿其他工具繼續打，伊不清楚幾人拿工具，也有人沒有拿，伊過去幫辛○○擋的時候，多少被玻璃打到，致伊受有背部與腰部的擦傷，不清楚是何人打伊，但這群人沒有針對伊下手。

甲○○被打的情況就是己○○看到桌上有什麼東西就一直打他，當時辛○○已經倒在地上，伊沒有看到除己○○外，還有何人攻擊甲○○。

這群人下手打辛○○的時候很狠，都是往頭部打，他們打甲○○的時候，下手力道及位置也差不多，反正就是狂打。

在庭的丙○○、壬○○當天都有在場，庚○○則不清楚，因為當時很亂，所以伊沒有注意丙○○、壬○○當天有打誰，伊比較注意己○○，因為他比較明顯，主要是己○○在打，其他人跟著打，伊不清楚是否到現場的對方每個人都有毆打辛○○。

後來己○○的同夥裡面有人聽到警察要來，他們才停手，原本只有己○○1人在打甲○○，他聽到有人報警，伊就抓住甲○○的手往外跑，把甲○○帶到隔壁另一家公司躲藏，當時甲○○的耳朵旁邊有流血，之後聽到警車來的聲音等語。

（參原審卷1第226頁至第238頁）。

４、丁○○於原審證稱：案發當天第1次有7人來找伊父親許長吉，包括丙○○、壬○○、庚○○，丙○○與伊是同學，壬○○、庚○○則是隔壁班同學，伊不會認錯人，其他的人伊不認識，沒有己○○，伊跟他們說父親不在，等父親回來再去找他們，他們就離開，過沒有幾分鐘，就來了8位，比之前多了己○○。

他們第2次來時，伊說父親不在，他們認為伊騙人，己○○用拳頭要打伊，甲○○幫忙擋下，他們就開始拿東西打甲○○及砸東西，己○○當時說話的意思就是叫他們打，還有一堆髒話，己○○好像有說：「打給他死（台語）」，打甲○○的時候，只有己○○講話，乙○○本來把伊帶進辦公室，沒多久伊就出來在旁邊叫他們不要打，過沒幾分鐘，辛○○過來問他們在做什麼，他們有回話說不關他的事情，就開始打他，之後8個人就輪流打辛○○與甲○○，拿了鐵棍、店裡面的工具、磚頭就砸，伊不清楚他們的力道，剛開始辛○○還有還手，之後他不小心滑倒，就一直躺在地上被打，還被拖來拖去，他們一直打辛○○的頭部，伊嚇一跳，因為辛○○的頭已經流血了，眼睛沒有張開，手已經沒有辦法抵抗，只有抱住頭，伊不知道他還有沒有意識，其他人仍然照樣打他。

伊見狀跑到後面的公車司機休息室那裡叫人報警，請他們出來幫忙，伊2次去請公車司機幫忙，但是他們都沒有過來幫忙。

丙○○有拿鐵棍打辛○○、甲○○，其他伊不清楚，只知道他們有打辛○○的頭，丙○○拿工具打甲○○不知何部位時，有被甲○○擋下。

壬○○手上拿過很多東西，但不知道是什麼，有看到壬○○拿不知道什麼東西打辛○○、甲○○，伊沒有辦法回答壬○○打甲○○的部位為何，有看到壬○○用不知何物打辛○○的頭，當時辛○○的頭已經流血，但不知道是壬○○打之前就流血，還是遭壬○○打才流血。

壬○○與庚○○有比較早走，因為伊出去求救回店內後，有叫：「警察來了！」壬○○與庚○○就先跑走，剩下己○○、丙○○，還有一位不知道是誰的還在現場繼續毆打辛○○，等他們看到警察來，他們就跑到門口，伊告訴警察那些人就是打人的人，警察叫他們，他們不理，警察就去追他們，之後他們就打了警察，因為當時警察只有一人。

伊於警詢中說：「甲○○見狀過來阻止，就被己○○等人用拳頭及L型角鋼攻擊身體多處部位」、「辛○○過來勸架，就被己○○等人拿磚頭一起打他，頭部流血」等語，均是所見實情，辛○○的頭被打沒幾下就流血，而且不止被磚頭打，還被其他工具打，伊看見辛○○被拖到休息室，他們將電視機、飲水機、咖啡機從櫃台上揮到地上就打在辛○○身上等語（參原審卷1第238頁至第252頁）。

㈡、依據上開4名證人所述，復佐以被害人甲○○、辛○○提出之診斷證明書共2紙（參95年度偵字第4806號卷1第50頁、第64頁），可知案發當時，被害人甲○○、辛○○遭多人持L型鐵條、電鑽、磚頭、燒金紙的桶子、汽水玻璃瓶、鋸子、木板、木棒、老虎鉗、鐵鉗、安全帽、螺絲起子、桌椅、板凳等質地堅硬之物，痛毆頭部及身體。

而下手之人，除其餘數名姓名年籍均不詳之人外，甲○○業已明確指認：遭己○○、丙○○，持汽水玻璃瓶、鐵條、鋸子等物一直打其頭、手、腳、肚子等語；

乙○○明確證述：己○○持汽水玻璃瓶、電鑽、L型鐵條等物一直打被害人甲○○、辛○○，且其與同夥下手打辛○○的時候很狠，都是往頭部打，打甲○○的下手力道與位置也差不多等語；

丁○○與丙○○是同學，壬○○、庚○○則是其隔壁班同學，於案發當時，自然較其他證人更具有辨識各被告之能力，其明確證述：丙○○有拿鐵棍打辛○○、甲○○，壬○○手上拿過很多東西，但不知道是什麼，有看到壬○○拿不知道什麼東西打辛○○、甲○○，沒辦法回答壬○○打甲○○的部位為何，有看到壬○○用不知何物打辛○○的頭，其叫：「警察來了！」後，己○○、丙○○還在現場繼續毆打辛○○等語，顯見除其餘數名姓名年籍均不詳之人外，己○○、丙○○、壬○○均是案發當時持前揭工具毆打被害人甲○○、辛○○頭部及身體之人。

證人甲○○、辛○○、乙○○、丁○○之證詞雖稱：未注意到被告庚○○在現場有何行為云云。

惟揆之69年度台上字第1931號判例所示：「上訴人等四人同時同地基於同一原因圍毆被害人等二人，其中一人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部罪責。」

之意旨，庚○○於己○○等人毆打被害人時在場，其亦供稱有毆打乙○○云云，顯然其於當時，與其他同夥之人之行為，有犯意之聯絡，並有分擔犯罪行為，雖無從明確區別有圍毆之對象，然亦應對其餘同夥之行為，負共同正犯之刑責。

㈢、依據被害人甲○○、辛○○提出之診斷證明書（參95年度偵字第4806號卷1第50頁、第64頁）所示，甲○○受有頭部多處紅腫及挫傷、耳後撕裂傷、右手撕裂傷、全身多處擦挫傷、左側第9肋骨骨折等傷害；

辛○○受有腦出血、全身多處擦傷及鈍挫傷、頭部多處撕裂傷、雙眼鈍傷併眼周圍血腫、右手骨折等傷害。

而辛○○於案發當天被送往新光醫院救治時，該院甚至因其傷重而發出病危通知單之事實，亦有病危通知單1紙在卷可參（參95年度偵字第4806號卷1第63頁），可見己○○、丙○○、壬○○及其餘數名姓名年籍均不詳之人，毆打所施力量非輕。

甲○○、辛○○主要遭攻擊之處即頭部，己○○、丙○○、壬○○及姓名年籍均不詳之數名同夥持工具對被害人頭部加以重擊，尤其辛○○除重擊結果致腦出血外，其雙眼亦因遭毆致鈍傷併眼周圍血腫，且在案發現場扣案由被告等人及其同夥持用以毆人之L型鐵條、木棒、磚頭等，經原審勘驗結果，L型鐵條長127公分、重1.5公斤，木棒長104公分、寬10公分、高3公分、重2.2公斤，磚頭2個半塊合計2.3公斤，均具有相當重量、足以加重行為人毆擊威力之工具，被告等人及姓名年籍不詳之數名同夥，分持此等工具及其餘事實欄所載之工具毆擊甲○○、辛○○之頭部、身體，且辛○○已被毆擊至當場屎、尿失控、意識模糊，顯見被告等人有致被害人甲○○、辛○○於死之犯意，其等基於殺人之犯意下手毆擊被害人甲○○、辛○○，被告等四人與其餘同夥具有當場具有共同殺人之犯意聯絡，更彼此利用對方之行為，而分擔殺人犯行，其等對被害人甲○○、辛○○共同實行殺人未遂之犯行，足以認定。

㈣、綜上所述，本件事證業已明確，被告己○○、丙○○、壬○○之犯行堪以認定，被告等四人辯稱：無殺人之犯意；

庚○○並辯以：只毆打乙○○云云，均屬卸責之詞，不足採信。

三、論罪科刑部分：

㈠、刑法業於94年2月2日修正公布，並於被告己○○、丙○○、壬○○行為後之95年7月1日施行（以下簡稱修正後刑法，95年7月1日修正施行前刑法以下簡稱修正前刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

本案涉及法律變更部分：修正後刑法第28條將「實施」改為「實行」，故共同正犯已不含陰謀共同正犯，預備共同正犯之概念，以修正後之規定較有利於行為人；

修正後刑法第33條第5款將罰金刑為銀元1元以上，修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算之，則以修正前刑法較有利於行為人；

又刑法第51條第5款將原定宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年，修正為：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，以修正前刑法之規定較有利於被告。

綜合比較修正前後刑法之規定，應適用最有利於被告之修正前刑法。

㈡、核被告等四人基於殺人之犯意，以事實欄所示之各種器物毆擊被害人甲○○、辛○○，惟未致被害人死亡之行為，均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告己○○傷害被害人戊○○○之行為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴人雖認被告己○○對戊○○○所施行為亦為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

然查：己○○僅於戊○○○前來勸阻時，徒手出拳毆打戊○○○之左臉，致戊○○○受有左側額頭紅腫之普通傷害，此有診斷證明書1紙在卷可參（參95 年度偵字第4806號卷1第60頁），並據己○○供承在卷，尚難認其對戊○○○有殺人之犯意。

此部分起訴法條尚有未洽，惟其基本事實同一，應予變更起訴法條。

被告等四人同時分別對被害人甲○○、辛○○所為殺人未遂之犯行。

雖犯二個殺人未遂罪，惟係同時為之，應屬一行為犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條從一處斷。

被告己○○所犯殺人未遂罪與傷害罪（被害人戊○○○）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告等四人所為殺人犯行，僅止於未遂階段，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

四、原判決固非無見，惟：㈠原審就庚○○對辛○○、甲○○犯殺人未遂部分，認其犯罪不能證明而為無罪之諭知；

並認己○○、丙○○、壬○○以器物共同毆擊辛○○、甲○○之行為，僅犯重傷害未遂罪，均有未合。

㈡刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院審判之對象，以起訴書記載之被告犯罪事實（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）。

刑事訴訟法第268條規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判。

查本件起訴書並未敘及被告等四人對丁○○犯有傷害罪嫌之犯罪事實，乃原判決理由以公訴意旨略以：被告己○○、丙○○、壬○○、庚○○及其餘4名姓名年籍均不詳之成年男子，於上開時間、地點，毆打丁○○之腰部、身體、手、腳等處，認被告等四人涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

然因查無證據證明被告等四人有傷害丁○○之犯行，因而說明以檢察官認己○○所涉此部分犯嫌，與其傷害被害人戊○○○之犯行間，有修正前刑法之連續犯裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知及應就被告丙○○、壬○○、庚○○被訴對丁○○傷害部分，為無罪之判決（原判決第20頁（十四），第21頁最後一行至第22頁第四行，第23頁理由四），而於主文諭知丙○○、壬○○、庚○○被訴傷害丁○○部分，均無罪。

揆之上開說明，原判決就此部分有未受請求之事項予以判決之違背法令。

檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於己○○重傷害未遂、傷害戊○○○（處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月）及執行刑部分，丙○○、壬○○、庚○○有罪及無罪部分撤銷。

就被告等四人所犯殺人未遂罪，及己○○對戊○○○犯傷害罪部分另為判決。

爰審酌被告等四人與被害人甲○○、辛○○素不相識，竟僅因細故，即與其他同夥持上開工具基於共同殺人之犯意，連續重毆被害人，而被告己○○乃首要下手並鼓動其餘人參與犯行之人，其與被告丙○○明知警察將至現場，仍無懼意，繼續毆打被害人辛○○，手段兇狠，犯後又圖卸罪責，迄今僅被告壬○○與被害人甲○○、辛○○達成和解，及己○○對於年紀已達63歲、本諸善意前來勸誡之婦人戊○○○猶不放過，仍施以傷害犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

被告己○○對戊○○○犯傷害罪之犯罪時間係於96年4月24日以前，此部分應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期二分之一，並就被告己○○所犯上開二罪，依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑。

扣案之汽水玻璃瓶1 瓶、L型鐵條1根、木棒1支、安全帽1個、鐵鉗1支、電鋸1台、磚頭2個半塊，均非被告等人之物，且非違禁物，依法不得沒收，附此敘明。

五、公訴意旨另以：被告己○○、丙○○、壬○○、庚○○及其餘4名姓名年籍均不詳之成年男子，於上開時間、地點，毆打被害人乙○○之背部、腰部，因認被告己○○、丙○○、壬○○均涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語（被告庚○○所涉此部分，已由原審為公訴不受理判決確定）。

惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

依據證人乙○○於原審證稱：伊過去幫辛○○擋他人之攻擊的時候，多少被玻璃打到，致伊受有背部與腰部的擦傷，不清楚是何人打伊，但這群人沒有針對伊下手等語，堪認行為人並無殺害被害人乙○○或致其重傷之意，此不法行為應僅構成刑法第277條第1項傷害犯行。

而按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；

告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條第1項前段、第303條第3款分別定有明文。

刑法第277條第1項之傷害罪依同法第28 7條前段規定，須告訴乃論，茲因告訴人乙○○業已對具有共犯關係之被告壬○○、庚○○具狀撤回告訴，此有撤回告訴狀2份附卷可憑，揆諸前開說明，本應對被告己○○、丙○○、壬○○所涉傷害被害人乙○○之犯行為公訴不受理之判決，惟檢察官認其等所涉此部分犯行，與其等對被害人甲○○、辛○○所為毆打犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理之判決。

六、被告己○○、壬○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第2條第1項前段、第271條第1項、第2項、第277條第1項、第55條、第25條第2項、修正前刑法第28條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 吳啟民
法 官 蔡國在
以上正本證明與原本無異。
殺人未遂罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害罪不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。