臺灣高等法院刑事-TPHM,98,上訴,3457,20101221,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3457號
上 訴 人
即 被 告 陳建源
選任辯護人 林衍鋒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第62號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第1444號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳建源部分撤銷。

陳建源共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年。

併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支及直徑9.0±0.5mm金屬彈頭之改造子彈貳顆均沒收。

事 實

一、陳建源曾於民國96年間因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第1305號判處有期徒刑5月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第3109號裁定減為有期徒刑2月又15日確定，迄於97年1月7日易科罰金執行完畢。

二、緣徐瀚東（業據原審法院判處有期徒刑4年，併科罰金新台幣10萬元確定）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有之，仍基於持有槍、彈之犯意，未經許可，於民國96年9、10月間某日，利用網際網路，以新臺幣（下同）2萬元之代價，自真實年籍不詳成年人處，購得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支、直徑9.0±0.5mm金屬彈頭之改造子彈3顆及直徑8.0mm金屬彈頭之改造子彈1顆，並將之藏放於其位於臺北市中山區○○○路655號4樓之2租屋處而持有之，復於96年12月間某日，將上開槍彈裝入黑色包包內而攜往臺北縣淡水鎮紅樹林捷運站之殘障廁所內藏放而持有之。

迨於97年1月8日17時許，在徐瀚東之上開租屋處，因徐瀚東前涉施用毒品案件而由臺灣士林地方法院檢察署發布通緝在案，經臺北市政府警察局內湖分局文德派出所員警曾建豐及許校騰接獲線報，於該址查獲徐瀚東及其友人涂道惟，詎徐瀚東為求脫免入監執行，遂向員警曾建豐稱願提供他人持有槍彈之訊息以利查緝而作為任其離去之代價，經員警曾建豐表明願意考慮之意，遂由徐瀚東於同日17時58分許，以其持用門號為0000000000號之行動電話撥打陳建源所使用之門號為0000000000號行動電話，以1000元之代價，委請陳建源前往臺北縣淡水鎮紅樹林捷運站之殘障廁所內取出上開黑色包包，並攜往徐瀚東上開住屋處以交付，嗣陳建源於同日19時20分許，依徐瀚東指示前往上開紅樹林捷運站之殘障廁所內，取得徐瀚東所放置之上開黑色包包，並經檢視而發覺內裝有上開槍彈，陳建源明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之槍砲、彈藥，非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟自斯時起與徐瀚東共同基於持有前開槍彈之犯意聯絡，由陳建源以所持用之門號為0000000000（起訴書誤載為0000000000）號行動電話撥打徐瀚東之上開門號，並依徐瀚東之指示，改將上開槍彈攜往臺北市○○區○○路附近以交付而持有之，迨曾建豐接獲徐瀚東所提供之上開訊息後，為求證該消息之真實性，遂於同日19時39分許，以所持用之門號為0000000000號行動電話與臺北市政府警察局松山分局東社派出所員警王學文所持用之門號為0000000000號行動電話聯繫，並告知上開訊息，隨即由王學文偕同員警許文哲及哈遠得前往上開約定地點以查緝，迄至同日20時43分許，在臺北市○○區○○路139號前，適陳建源攜帶上開槍彈前往該處等候徐瀚東赴約之際，經許文哲以所持用之門號為0000000000號行動電話撥打陳建源所持用之門號0000000000號行動電話以確認身分後，即加以逮捕，嗣徵得陳建源同意執行搜索而於其所攜帶之黑色包包內扣得前開槍彈，旋由王學文撥打曾建豐之上開行動電話告知查獲槍彈之事。

曾建豐並未向徐瀚東告知查獲槍彈之事，而於同日23時50分許將徐瀚東帶回警局製作筆錄，迄至97年1月9日16時15分許始行解送臺灣士林地方法院檢察署。

三、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、證據能力：㈠本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵訊之陳述，被告及辯護人業於本院準備程序時同意作為證據（本院卷第61頁），本院並審酌上揭被告以外之人於警詢時所為之證述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，於檢察官偵查中所為之證詞均經具結，合於法定要件，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物均無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

二、被告陳建源於警詢、偵查時之自白：㈠被告辯護人固主張；

依被告警詢之錄影光碟所示，被告於9分17秒時已陳述其不知道是槍械，然因員警王學文突然暫時錄影，並出言脅迫倘不配合則要痛打被告，被告不得已始於約11分41秒時坦承知道是槍彈，可知被告於警詢之自白，係受員警脅迫所為，警詢過程非連續錄音錄影，被告於警詢自白應不具任意性云云。

被告陳建源於原審亦供稱：伊在偵查做筆錄時承認有打開來看，是因在警局王學文警官叫伊承認知道那是槍，不承認就不錄影，並要打伊，所以伊才承認做這樣的筆錄，在偵查中還是很害怕，認為不這樣說的話，出來被會警察打云云（原審卷第97頁）。

㈡然查：⒈本院將被告於警詢時之錄影光碟送往中央警察大學鑑定，結果認：上開錄影內容中播放時間「9分17秒」至「11分41 秒」間並未發現有中斷錄影或錄影不連續之情形等情，有中央警察大學99年10月13日函附之鑑定書在卷足憑（本院卷第139至161頁）。

而證人王學文亦於原審證稱：伊在派出所幫陳建源作筆錄時，絕對沒有用不法手段等語（原審卷第103頁）。

因認被告辯護人空言辯稱：員警王學文於上開時段暫停錄影並出言威脅被告一節，要難採信。

雖警詢筆錄未載及被告於「9分17秒」曾有否認知悉一節，惟被告辯護人既不否認被告已於「11分41秒」改稱知道是槍彈等語，且員警對於警詢筆錄之製作，本非逐字記錄，何況，被告從否認知悉到坦承知悉，不過2分鐘之時間，估不論被告從否認到承認間，其內心之考量如何，要無礙於被告於警詢中確有坦承知悉之情事。

⒉兼以被告於97年1月9日接受檢察官初訊時，經檢察官問及被告為何哭時，僅稱係因其是被利用等語（第1444號偵卷㈠第36頁），未有提及員警有威脅或刑求之情形。

且依卷附檢察官偵訊時當庭所拍之被告上半身及全身照片所示（第1444號偵卷㈠第37、39頁），亦無外觀明顯可見之傷勢。

再者，被告於同日15時45分經檢察官准予交保後，復於同日16時15分許有以所持用之0000000000號行動電話，撥打員警王學文所持用之0000000000號行動電話，通話時間為110秒等情，此有被告具保責付辦理程序單及行動電話通聯紀錄在卷可稽（第1444號偵卷㈠第40頁），對照被告於原審供稱：伊交保後跟伊媽媽說是徐瀚東叫伊去拿槍，伊媽媽叫伊去跟警察講清楚，當時伊媽媽有到警局，所以她知道王學文的電話號碼等語（原審卷第162頁），倘被告果遭員警王學文於警詢時施以刑求或言語威脅，自無於檢察官訊問時未加陳明上情，反而事後透過私人行動電話與所稱對之施暴之員警聯絡，此舉顯與常理未合。

縱認被告受母親指示，欲向員警說明案情，衡情亦應係向警局或檢察官為之，尚無撥打員警個人行動電話之必要。

⒊綜上，因認被告及其辯護人上開主張被告於警詢、偵查時之自白不具任意性云云，尚難採信。

三、被告辯護人另主張：被告係遭員警陷害教唆云云；而共犯徐瀚東亦以證人身分證稱：員警要伊交出槍，作為放伊走的條件，伊於1月8日下午5點多時，在伊家被文德派出所員警抓到，因伊是通緝犯，伊被抓後到晚上11點多才被帶到派出所。

當時帶隊的巡佐說伊是通緝犯，他們要槍，要伊栽一把槍出來，讓他有績效，伊就打電話給陳建源，請他過去紅樹林捷運站幫伊拿，這是6點以後，約7、8點的事云云（第1444號偵卷㈠第44、58頁）、於原審證稱：當時曾建豐叫伊交槍，他跟伊交換條件，伊說伊有槍，但曾建豐說有槍沒有人沒想用，伊才想說請陳建源幫伊把槍帶出來，伊當時是說伊不想扛這把槍的責任，所以曾建源才說要有人，伊沒有說槍是伊的，伊只說有槍。

是員警一直跟伊說只要人有抓到，就會放伊走云云（原審卷第115、128、130、135頁），惟：㈠對照證人曾建豐於原審證稱：搜索完之後，徐瀚東有提議，說如果報槍枝的線報給伊，是否可以放過他，伊說伊考慮看看，因為不知道是真是假，伊說不知道他說的情形查獲是否有困難度，他說這個人在那裡，伊等去查獲就可以，伊看徐瀚東沒有槍枝前科，所以伊認為他是在騙伊，徐瀚東說他會跟伊說那個人在那裡，但伊等當時只有二個人，伊便打電話給王學文，問他們在那裡，是否可以過來支援，他說他們在附近，伊叫他們過去看，看徐瀚東說的是否是真的，王學文他們就過去，就查獲陳建源。

本來徐瀚東帶伊等去捷運站，但徐瀚東不太相信伊，就一直問伊會不會守信用，伊說不相信就算了，伊沒有答應他會放過他，徐瀚東就一直猶豫，後來徐瀚東又說相信伊，說對方會在士林的一間網咖，伊獲得這些資訊後，伊才打給王學文，請他們過去看。

後來王學文有打電話給伊說，有查獲一個人，此事徐瀚東不知道。

當天下午5點查獲徐瀚東後，直到晚上11點才製作筆錄，就是因為中間有要去捷運站，然後再回派出所等語（原審卷第107至109、112頁）。

則究係共犯徐瀚東主動以提供槍枝線報為條件要求員警曾建豐放過他，抑或員警主動要求徐瀚東提供槍枝線報云云，自非無疑。

㈡而據共犯徐瀚東於偵查時以證人身分證稱：伊是因施用毒品案件被通緝，後於97年1月8日下午3至5時在北市中山區○○○路655號4樓之2租屋處，被內湖分局文德派出所的員警逮捕，員警在屋內有搜到安非他命吸食器、安非他命、安非他命殘渣袋等語（第1444號偵卷㈠第56、54頁）、證人證人曾建豐（內湖分局文德派出所）於原審證稱：當天下午5點多，會查獲徐瀚東是因伊等之前有搜到涂道惟，知道他會在那裡出入，與徐瀚東一起。

就徐瀚東部分，只有線報說他是通緝犯，所以才去查，是毒品的通緝犯，沒有查到過徐瀚東有與槍枝有關的案件，只有毒品案件等語（原審卷第106至107頁）。

顯見共犯徐瀚東係因毒品案件而遭通緝，且於現場亦有查獲相關毒品，依常情觀之，員警實無為求績效而主動要求徐瀚東交出槍枝之必要。

㈢再者，被告最後係為臺北市政府警察局松山分局東社派出所查獲一節，業據證人曾建豐於原審證稱：王學文查到就是他們的績效等語（原審卷第109頁）、證人王學文（松山分局東社派出所）於原審證稱：曾建豐說，他抓了一個毒犯，他告訴伊說，毒犯跟他說有人身上有一把槍，他問伊說可不可信，伊說，你就去看看，他問伊在那裡，他人不夠，伊說伊人在八里附近，伊當時有空，就說一起去看看。

當天會逮捕陳建源，是曾建豐打電話告訴伊說，可能有一名持槍男子在士林區的網咖出入，伊就前往查緝，曾建豐有在電話中說他查獲一個毒品人犯，人犯說要報一支槍給他。

查獲槍彈的績效是一定有，獎金則是看制式或改造，改造約1000元上下。

當天伊有問曾建豐為何不自己去查獲，曾建豐告訴伊，一是消息是不確定的，二是他人手不夠，只有二名，去的話比較危險，他也有確認伊的位置等語（原審卷第98、102、104頁）。

益徵任職於「內湖」分局之證人曾建豐實無為求「松山」分局之績效，而教唆共犯徐瀚東誣指被告之必要。

㈣何況，觀諸共犯徐瀚東前於偵查時證稱：帶隊的巡佐說他們要槍，要伊栽一把槍出來，讓他有績效，然後伊就打電話給伊朋友「凱凱」，伊的手機0000000000，伊忘記他的手機號碼，伊說伊被抓到了，要他幫伊，伊向他要一把槍，他就請人放在紅樹林捷運站的男廁所內，伊就打電話給陳建源，請他過去紅樹林捷運站幫伊拿，這是6點以後，約7、8點的事云云（第1444號偵卷㈠第44頁）、於原審則改稱：扣案槍支原本就是伊的，沒有「凱凱」這人，槍枝是伊的，伊本來就放在捷運站，伊請陳建源去幫伊拿云云（原審卷第97頁），益見共犯徐瀚東之證詞，已有前後未一之嫌，其證言之真實性，要非無疑。

㈤至於證人涂道惟於原審證稱：員警與徐瀚東有提到與槍有關之問題，曾建豐員警先說有商量的餘地，將槍交出來，說不定就可以放徐瀚東走，伊不是很清楚為何會突然提到槍，很像員警有耳聞徐瀚東有槍，他們中間談了一段很長的時間，另外一位把伊帶到旁邊，所以伊沒有聽到。

伊聽的是員警先提到槍，徐瀚東一開始不願意，曾建豐說服他，徐瀚東才說他試試看。

當時伊聽到是徐瀚東說槍擺在那裡，沒有說槍是何人的，後來伊就被帶離開到旁邊去。

伊有聽到徐瀚東用電話叫誰誰誰去拿一個包包，是在「警車上」，員警說伊也現行犯之一，所以把伊一起帶上車云云（原審卷第137至138頁），然亦證稱：伊聽到徐瀚東找人去廁所拿包包是在「住處」云云（原審卷第141頁），顯見證人涂道惟上開證述已有不合之處。

參以證人涂道惟既稱：沒有聽到他們的對話云云，並稱：不是很清楚為何會提到槍云云，則其所稱：曾建豐先說有商量之餘地，將槍交出來云云，僅能證人曾建豐與徐瀚東之間有提及槍枝之問題，尚無法證明槍枝問題究係何人先提出。

㈥參以證人曾建豐於原審證稱：伊不知道在現場時徐瀚東有無與所說持槍之人聯絡，當時他在現場有用電話與別人聯絡，但伊不知道他在聯絡什麼，他說他要請他朋友聯絡要找誰，伊就讓他在現場用電話聯絡，因伊等當時在搜索，伊跟他說，說好再跟伊說等語（原審卷第108頁）。

則既無相關事證足認係員警曾建豐主動要求徐瀚東交出槍枝，且員警亦不知悉徐瀚東聯絡槍枝之情形，縱認被告有依共犯徐瀚東之指示，前往指定地點取出槍彈，亦難認徐瀚東聯絡被告前往取槍之行為，係因員警曾建豐之設計教唆所生。

㈦按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院91年台上字第1523號判決參照）。

本件是被告前往取出槍枝之行為，既係受共犯徐瀚東所託而為，且無證據足認徐瀚東聯絡被告取槍之行為，係在員警曾建豐之授意下所為，已如前述，因認被告上開辯稱：係遭員警陷害教唆云云，要不足信。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳建源固不否認於前揭時地為警查獲攜有內裝上開槍彈之黑色包包等事實，惟矢口否認有公訴意旨所稱之未經許可持有槍彈之犯行，辯稱：伊係受徐瀚東所託而取出上開黑色包包，伊並不知該包包內裝有槍彈云云。

二、經查：㈠被告於97年1月8日因接獲徐瀚東之電話而前往臺北縣淡水鎮紅樹林捷運站之廁所內取出上開裝有扣案槍彈之黑色包包，並持以前往士林區○○路某處網咖等情，業據被告於警詢、偵查時坦承不諱（第1444號偵卷㈠第18至20、36至37頁），核與證人徐瀚東於原審證稱：扣案的改造手槍及子彈，是伊於96年9、10月間買來玩的。

伊放在紅樹林捷運站廁所水箱裡面，用黑色包包裝著，水箱裡面有二支支撐的柱子，放在那裡，不會泡到水。

伊有叫陳建源他去馬桶水箱找，是在殘障那間。

伊有答應要給他1、2000元，並幫他付計程車錢等語（原審卷第130至131頁）、證人許文哲於原審證稱：是伊發現陳建源，懷疑他就是情資所述之人，當時他在網咖門口，提著一個紙袋，坐在機車上，紙袋掛在該機車的把手上，伊覺得他在等人，感覺有可能是伊等要查緝的人。

因當時王學文接到情資時，伊有將陳建源的電話記在伊手機裡，伊當場發現陳建源時，伊就試撥，發現陳建源拿起來接，伊看他拿起來接，伊就馬上掛掉，確定該是該通電話之人等語（原審卷第120至121頁）、證人王學文於原審證稱：曾建豐當時有給伊一支電話號碼，許文哲在旁邊有將號碼記下來，許文哲有撥去確認，曾建豐給伊電話號碼就是要確認帶槍的人，但曾建豐沒有告訴伊關於拿槍之人的衣著、面貌等語相符（原審卷第103至104頁）。

復有臺北市政府警察局松山分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝初步檢視照片、查獲物品照片、內政部警政署刑事警察局97年2月13日槍彈鑑定書及徐瀚東所持用之門號0000000000號行動電話、陳建源所持用0000000000號行動電話、許文哲所持用0000000000號行動電話、王學文所持用之0000000000號行動電話、曾豐建所持用之0000000000號行動電話等之通聯紀錄在卷為憑（第1444號偵卷㈠第9至14、26至30、第86至121、123至128頁，第1444號偵卷㈡第17至20、45至65、68至70頁）。

足認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈡雖被告嗣改稱：伊並沒有打開包包，不知道裡面是槍云云，然查：⒈觀諸共犯徐瀚東固於偵查時以證人身分證稱：陳建源同意幫忙，是因為伊打電話請他過去，車錢伊付，他就答應了，伊沒有告訴陳建源要拿什麼東西云云（第1444號偵卷㈠第59頁）、於原審證稱：伊只有跟陳建源說在男廁所，但沒有說拿什麼東西，男廁所是要刷卡才能進入，伊只有跟他說用一個黑色包包，類似男生拿的夾包，伊沒有說裡面有什麼東西，也沒有跟他說要小心云云（原審卷第129頁）。

惟徐瀚東於偵查時尚證稱：伊一開始只說要給陳建源車錢，後來他有打電話問說為何叫他到捷運站拿槍，伊只含糊帶過，說在電話中不要講這個云云（第1444號偵卷㈠第45頁），則徐瀚東於電話中是否未告知被告要取之物為槍彈一節，即非無疑。

⒉又對照被告於原審所稱：徐瀚東說他有一個包包忘記放在紅樹林捷運站男生廁所裡，叫伊去拿，他說他來不及且無時間去拿，叫伊坐計程車去拿，會給伊1000元，並幫伊付計程車費，伊就馬上到捷運站去找，黑色袋子是伊從垃圾桶內找撿出的，徐瀚東沒有跟伊說去馬桶的水箱找，只有說在殘障廁所內云云（原審卷第154至155、135頁），核與共犯徐瀚東於原審證稱：本案扣案的改造手槍及子彈，是伊於96年9、10月間買來玩的。

當時是花二萬元在網路上買的。

伊是放在紅樹林捷運站廁所水箱裡面，用黑色包包裝著，水箱裡面有二支支撐的柱子，放在那裡，不會泡到水。

伊有叫陳建源他去馬桶水箱找，是在殘障那間。

伊有答應要給他1、2000元，然後再幫他付計程車錢。

陳建源去拿槍之前，伊並沒有先找其他人把該槍從水箱裡頭拿出來，伊是跟陳建源說在放殘障廁所的水箱內，不知為何他說在垃圾堆內找的云云不符（原審卷第130至131、133至134頁）。

又被告所稱：該黑色包包有沾到大便云云（第8號審訴卷第42頁），亦與證人王學文於原審證稱：扣案紙袋及黑色袋子的照片是在網咖現場拍的，當天沒有覺得黑色袋子聞起來很臭，也沒有發現有沾到排泄物的情形等語（原審卷第100頁）、證人許文哲於原審證稱：現場有打開黑色袋子來看，當時沒有注意到袋子有無沾到其他物品，也不會臭，黑色袋子外表也沒有骯髒等語未合（原審卷第122至123、125頁）。

何況，被告於原審亦坦承：員警查獲伊時，沒有去清理黑色袋子，就直接打開等語（原審卷第160頁）。

足認被告上開所稱黑色袋子係自垃圾桶取出且沾有大便云云，要難採信。

⒊況且被告陳建源於原審亦坦承其之前做過快遞等語（原審卷第159頁），則對於徐瀚東以1000元代價要求其前往紅樹林捷運站廁所，取出徐瀚東置於馬桶水箱內之黑色包包一節，應可預見所取之物可疑為不法之物，而包裝槍彈之黑色包包復未經嚴密包裹，被告並非不得開啟確認。

參以扣案槍彈既為徐瀚東以2萬元之代價購得，其價格非低，若非徐瀚東可確認被告會依其指示取出槍彈，衡情當不可能任意委託被告前往取槍，並應允1000元之代價。

⒋縱認徐瀚東於電話中未告知所要取之物品即為槍彈，然依證人王學文於原審證稱：伊等查獲陳建源時，槍彈放在黑色袋子裡，再用紙袋包裝，伊不記得黑色袋子當時是如何情形，但用手去觸摸可知是硬物，黑色袋子不是透明的等語（原審卷第102頁）、證人許文哲於原審證稱：外觀是袋子，但伊等用手碰觸後，就知道是槍枝，黑色袋子是軟的材質，一摸就可以摸出槍型，現場也有打開黑色袋子來看。

裝槍的黑色包包，拎起來就看得出來是槍，且槍枝很重，包包很薄等語（原審卷第122、124頁），核與卷附黑色袋子照片（第1444號偵卷㈠第26頁）所示相合。

因認被告上開辯稱不知黑色包包內裝有扣案之槍彈一節，要難採信。

㈢再者，扣案之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為：一、送鑑改造手槍1支，係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

二、送鑑改造子彈3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射結果，可擊發，認具殺傷力；

送鑑造子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0mm金屬彈頭而成，經試射結果，可擊發，認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局97年2月13日槍彈鑑定書在卷足稽（第1444號偵卷㈡第17至20頁）。

而被告於取得上開黑色包包之際，明知其內裝有扣案之槍彈，復依徐瀚東之指示送交約定地點，是其自取得上開黑色包包而得悉內裝有扣案之槍彈之時起，就徐瀚東所涉上開持有槍彈之犯行，自難謂無犯意聯絡及行為分擔。

因認被告上開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告之上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

而本件扣案之槍枝，既係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，且扣案之前開子彈，均係由金屬彈殼組合金屬彈頭而成，並經鑑定認該槍彈均具有殺傷力，已如前述，是被告所持有之前開改造手槍及子彈，自屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲及彈藥。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又被告與徐瀚東間就上開持有槍彈之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告以一行為同時持有具殺傷力之子彈4顆，因僅侵害一法益而屬單純一罪，自應僅以持有彈藥一罪論。

又被告以一行為同時持有上開槍、彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

㈢又被告有如事實欄所載之科刑及執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

另被告係受共犯徐瀚東委託始被動受託持有槍枝，且持槍時間僅達10餘分鐘，惡性尚非重大，亦未將系爭槍彈持之犯罪，應認科以最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並先加後減之。

四、原審就被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟依被告之犯罪情節，其惡性非重，若處法定最低度之刑，尚屬情輕法重，原審就此未予酌量，而未依刑法第59條規定減輕其刑，致量刑過重，尚有未當。

被告猶執前詞否認犯行提起上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審既有上揭未合之處，自應由本院就被告部分予以撤銷改判。

爰審酌槍彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告僅為紓解其經濟狀況，即允諾代徐瀚東取出上開槍、雖未查有其曾持該槍彈從事犯罪行為之情，然對於他人身體、生命之安全及社會治安，業已造成潛在之危險，兼衡被告之品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

另扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

又扣案之直徑9.0±0.5mm 金屬彈頭之改造子彈3顆，其中1顆經試射之結果，雖具殺傷力，且扣案之直徑8.0mm金屬彈頭之改造子彈1顆，經試射之結果，亦具殺傷力，然因於鑑驗過程中擊發，而失其違禁物之性質，是僅就鑑驗所餘直徑9.0±0.5mm金屬彈頭之改造子彈2顆，依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。